Por: Camilo Andr\u00e9s P\u00e9rez Monta\u00f1a<\/p>\n
Hace unos d\u00edas una noticia se hizo viral en las redes sociales, \u00a0la cual por su particular contenido, suscita de nuevo un debate en el \u00e1mbito de los derechos de autor y copyright al igual que en el referente la disposici\u00f3n de derechos personales,\u00a0discusi\u00f3n que se abordar\u00e1 m\u00e1s adelante con m\u00e1s detalle.<\/p>\n
En la aludida noticia, se narra c\u00f3mo las compa\u00f1\u00edas Take-Two Interactive y Visual Concepts, creadores de la popular saga de juegos NBA2K, fueron demandadas en una Corte Federal de New York por la empresa Solid Oak Sketches. Esta \u00faltima posee los derechos sobre los tatuajes que llevan varios de los jugadores de la NBA.<\/p>\n
En la demanda, instaurada el pasado 01 de febrero, el reclamante alega que en el popular juego fueron representados gr\u00e1ficamente los tatuajes de varios jugadores de la NBA sin el consentimiento de la empresa demandante. Vale aclarar que Solid Oak Sketches lleg\u00f3 a un acuerdo con tales jugadores en el cual estos \u00faltimos manifestaban que la compa\u00f1\u00eda tendr\u00eda los derechos sobre tales dise\u00f1os.<\/p>\n
Heitner Legal, firma que representa los intereses de la demanda, declar\u00f3 que en comunicaciones previas, escritas a las compa\u00f1\u00edas creadoras del video juego, Solid Oak ofrec\u00eda un trato mediante el cual licenciar\u00eda el uso de los tatuajes por $1.1 millones de d\u00f3lares, sin embargo, Take-Two y Visual Concepts sab\u00edan de la existencia de tal acuerdo con los jugadores y simplemente eligieron ignorarlo.<\/p>\n
El pleito se centra particularmente en 8 dise\u00f1os que tienen jugadores como DeAndre Jordan, Eric Bledsoe, Kenyon Martin, Kobe Bryant y LeBron James.<\/p>\n
A pesar de la notoriedad del litigio tra\u00eddo a colaci\u00f3n, no es la primera vez que el uso de un tatuaje es objeto de discusi\u00f3n, ni mucho menos que suscita un debate de cara a la protecci\u00f3n de este tipo de obras, sin embargo, con \u00e1nimo de darle mayor claridad o profundidad a la discusi\u00f3n, es preciso mencionar algunos casos similares que tuvieron lugar hace algunos a\u00f1os.<\/p>\n
En primer lugar, en el a\u00f1o 2012, el tatuador Christopher Escobedo obtuvo $22.500 d\u00f3lares al demandar a la empresa THQ Inc. por haber incluido en su juego \u201cUFC: Undisputed\u201d una reproducci\u00f3n del dise\u00f1o de un le\u00f3n que el artista tatu\u00f3 en el torso del peleador Carlos Condit.<\/p>\n
De igual forma, en el a\u00f1o 2014 la NFL (National Football League) advirti\u00f3 a todos los jugadores que si pretend\u00edan que sus tatuajes aparecieran en la mercadotecnia as\u00ed como en el juego \u201cMadden\u201d de la empresa EA Sports, deb\u00edan obtener los permisos de los artistas que hab\u00edan realizado los tatuajes.<\/p>\n
Tales casos tuvieron lugar en Estados Unidos, donde la legislaci\u00f3n al igual que la nuestra, no tiene contemplada una forma espec\u00edfica de protecci\u00f3n para tales trabajos, a\u00fan as\u00ed, el Copyright, como una forma de protecci\u00f3n consagrada en el Titulo 17 del C\u00f3digo de Estados Unidos, otorga protecci\u00f3n a los autores de obras originales, incluyendo entre ellas las literarias, dram\u00e1ticas, musicales, art\u00edsticas, y algunas otras obras intelectuales. De igual manera, las protege desde el mismo momento en que es creada.<\/p>\n
La definici\u00f3n que m\u00e1s se aproxima, ser\u00eda la que la Oficina de Copyright de los Estados Unidos (U.S. Copyright Office) le otorga a los \u201cVisual Art Works\u201d \u00a0u Obras de Arte Visual, las cuales define como obras pict\u00f3ricas, graficas y esculturales, as\u00ed como obras arquitect\u00f3nicas. As\u00ed mismo, vale aclarar que dentro de las excepciones a tal definici\u00f3n de Obras de Arte Visual, no contempla los tatuajes.[1]<\/p>\n
Por otra parte, en los pa\u00edses de tradici\u00f3n Continental, m\u00e1s espec\u00edficamente en el ordenamiento jur\u00eddico de Colombia, definen tales trabajos de una forma m\u00e1s general, de esta manera por ejemplo la normatividad andina afirma en la decisi\u00f3n 351 de 1993 en su art\u00edculo 1\u00ba que el objeto de \u00e9sta es (\u2026) reconocer una adecuada y efectiva protecci\u00f3n a los autores y dem\u00e1s titulares de derechos, sobre las obras del ingenio, en el campo literario, art\u00edstico o cient\u00edfico, cualquiera que sea el g\u00e9nero o forma de expresi\u00f3n y sin importar el m\u00e9rito literario o art\u00edstico ni su destino (\u2026).<\/p>\n
En el mismo sentido, el art\u00edculo 2\u00ba consagra que se entender\u00e1 como Autor a la \u201cPersona f\u00edsica que realiza la creaci\u00f3n intelectual\u201d y por Obra a \u201cToda creaci\u00f3n intelectual original de naturaleza art\u00edstica, cient\u00edfica o literaria, susceptible de ser divulgada o reproducida en cualquier forma.\u201d<\/p>\n
Por \u00faltimo, el art\u00edculo 4\u00ba establece que el objeto de protecci\u00f3n recaer\u00e1 \u201c(\u2026) sobre todas las obras literarias, art\u00edsticas y cient\u00edficas que puedan reproducirse o divulgarse por cualquier forma o medio conocido o por conocer, (\u2026)\u201d.<\/p>\n
En este orden de ideas, las obras originales producto del ingenio humano como los tatuajes, no ser\u00edan ajenas a este \u00e1mbito de protecci\u00f3n, sin embargo, la discusi\u00f3n no es tan simple; pues aun cuando puedan reconocerse derechos al artista o tatuador sobre tales creaciones, \u00bflos mencionados derechos serian suficientes para limitar la libertad de la persona que lleva esos dise\u00f1os en su piel y los cuales forman parte de la personalidad, individualidad e identidad de la misma?<\/p>\n
Al respecto, es bien sabido que en la doctrina as\u00ed como en la jurisprudencia se ha reconocido el derecho a la propia imagen como un derecho aut\u00f3nomo de otros derechos tales como la privacidad, la honra o buen nombre.<\/p>\n
Sobre el particular la Corte Constitucional de Colombia ha manifestado que \u201cEl derecho a la imagen es sin embargo, un derecho aut\u00f3nomo que puede ser lesionado en forma independiente o concurrente con los derechos a la intimidad, a la honra y al buen nombre de su titular.\u201d[2]<\/p>\n
As\u00ed mismo, debe resaltarse que el derecho a la propia imagen no se circunscribe a la imagen facial o aspecto fision\u00f3mico de una persona como se pensaba en un primer momento, por ejemplo Gorosito P\u00e9rez lo defin\u00eda como \u201c(\u2026) la figura, la fisonom\u00eda que la persona tiene y que la hace un individuo \u00fanico e irrepetible.\u201d[3]<\/p>\n
Tal aproximaci\u00f3n, actualmente es insuficiente, ya que el derecho a la propia imagen hace referencia a la identidad, la cual puede exteriorizarse de diversas maneras como su silueta, voz, forma de caminar, gestos faciales, forma de vestir entre otras caracter\u00edsticas intr\u00ednsecas.<\/p>\n
En alusi\u00f3n a lo anterior, el autor brasile\u00f1o Rodrigues da Cunha e Cruz, ha manifestado que tal derecho puede definirse como (\u2026) las expresiones o evocaciones personales visibles del aspecto f\u00edsico externo que singularizan y tornan recognoscible la figura de la persona humana (\u2026)[4]<\/p>\n
Por ejemplo, podemos ilustrar este punto con el bigote caracter\u00edstico de Salvador Dal\u00ed, el guante de brillantes de Michael Jackson, la voz de Luciano Pavarotti o los cascos usados por los integrantes del dueto franc\u00e9s Daft Punk; rasgos que generan una asociaci\u00f3n directa con esa persona en particular.<\/p>\n
Adicional a ello, es preciso mencionar que el derecho a la propia imagen posee una doble esfera, una prohibitiva y otra dispositiva. La primera se relaciona con el \u00e1mbito personal y el derecho a la privacidad o intimidad que posee la persona; en la segunda, objeto de an\u00e1lisis para la presente discusi\u00f3n, se relaciona con la disposici\u00f3n de la imagen como objeto de transacci\u00f3n econ\u00f3mica en el comercio, lo que podr\u00edamos denominar una esfera patrimonial.<\/p>\n
Esta esfera patrimonial, es lo que se define en el derecho anglosaj\u00f3n como el Right of Publicity, derecho en virtud del cual una persona tiene la aptitud de realizar operaciones comerciales sobre su propia imagen, renunciando de manera t\u00e1cita a la esfera de protecci\u00f3n que vincula el derecho a la propia imagen con el derecho a la intimidad o privacidad.<\/p>\n
Entre los primeros antecedentes relacionados con la disposici\u00f3n de este derecho se encuentra el caso \u201cHaelan Laboratories Inc. v. Topps Chewing Gum Inc.\u201d[5] de la Corte de EE.UU. de Apelaciones del Segundo Circuito, en el cual el distribuidor de goma de mascar Topps Chewing hab\u00eda llegado a un acuerdo econ\u00f3mico con jugadores de beisbol con el fin de \u00a0usar de forma exclusiva la imagen de aquellos en diferentes campa\u00f1as comerciales. Sin embargo, el demandado Haelan Laboratories obtuvo una licencia similar por parte de los jugadores.<\/p>\n
La Corte finalmente resolvi\u00f3 que el Haelan Laboratories, competidor del demandante, hab\u00eda transgredido el Right of Publicity que se encontraba en cabeza del demandante a trav\u00e9s de la licencia que otorgaron los jugadores.<\/p>\n
Tal derecho no es de libre disposici\u00f3n \u00fanicamente en el derecho anglosaj\u00f3n, en pronunciamientos como los de la Corte Constitucional Colombiana, igualmente se abre el espacio para licenciar el uso de la propia imagen en operaciones econ\u00f3micas, de esta forma, el \u00f3rgano constitucional ha manifestado en la Sentencia T-471 de 1999 que:<\/p>\n
\u201c(\u2026) la relativa disponibilidad de la propia imagen, en cuanto se realice, traduce una forma de autodeterminaci\u00f3n del sujeto, e igualmente podr\u00eda entrar en la \u00f3rbita del derecho al libre desarrollo de la personalidad (\u2026)\u201d.[6]<\/p>\n
\u201c(\u2026) la libertad en las relaciones contractuales permite que el titular del objeto protegido -la propia imagen- autorice a otros, inclusive con fines comerciales, para su uso y difusi\u00f3n (\u2026)\u201d[7]<\/p>\n
\u201c(\u2026) cuando en virtud de un contrato se permite la explotaci\u00f3n comercial de la imagen o de la voz de una persona, en ejercicio de una actividad profesional (modelos, actores y locutores, por ejemplo), la utilizaci\u00f3n que se haga de aqu\u00e9llas es l\u00edcita (\u2026)\u201d[8]<\/p>\n
As\u00ed mismo, el Tribunal Supremo de Espa\u00f1a respecto a tal prerrogativa ha afirmado que\u201c(\u2026) es la facultad exclusiva del interesado a difundir o publicar su propia imagen (\u2026)\u201d[9].<\/p>\n
Teniendo en cuenta lo anterior, es v\u00e1lido mencionar uno de los casos m\u00e1s llamativos y que mejor ilustra la pugna existente entre tales derechos; caso \u201cReed v. Nike, Inc.\u201d en el cual el tatuador Matthew Reed en el a\u00f1o 2005, present\u00f3 una queja en la Corte del Distrito de Oregon contra el jugador de la NBA Rasheed Wallace, contra Nike y contra la agencia de publicidad Weiden + Kennedy, cuando observ\u00f3 un comercial de Nike en el cual, a trav\u00e9s de un acercamiento, se hac\u00eda \u00e9nfasis particular en el tatuaje plasmado por el artista en el brazo derecho de Wallace, mientras este \u00faltimo describ\u00eda y explicaba el significado de dicho dise\u00f1o.<\/p>\n
Los personajes p\u00fablicos como actores, m\u00fasicos o en este caso atletas profesionales, suelen identificar desaf\u00edos personales o acontecimientos sorprendentes en sus vidas a trav\u00e9s de las im\u00e1genes art\u00edsticas en sus cuerpos, de esta forma fue como el jugador Rasheed Wallace se acerc\u00f3 a Reed en el a\u00f1o 1998 con el fin de representar a trav\u00e9s de un dise\u00f1o egipcio a su familia en su brazo derecho.<\/p>\n
Reed alegaba que con la campa\u00f1a publicitaria de Nike en televisi\u00f3n e internet en las cuales se hac\u00eda presente su dise\u00f1o, infring\u00eda sus derechos de Copyright sobre el dibujo de la familia egipcia de su autor\u00eda. Finalmente, el caso se resolvi\u00f3 mediante un arreglo confidencial entre las partes y en octubre 19 de 2005 las partes acordaron desestimar el caso.<\/p>\n
Respecto al uso de tatuajes por parte de las personas, la Corte Constitucional Colombiana en su Sentencia T-030 de 2004, hizo un breve recuento hist\u00f3rico a cerca de este fen\u00f3meno enfoc\u00e1ndose en tales dise\u00f1os, sobre los cuales manifest\u00f3:<\/p>\n
\u201cEn la Antig\u00fcedad, el tatuaje egipcio estaba relacionado con el lado\u00a0 emocional de la vida y tradicionalmente se le asociaba con la magia, protecci\u00f3n y el deseo de la persona tatuada, de identificarse con el esp\u00edritu de un determinado animal. Tambi\u00e9n se usaba para impresionar y asustar a los enemigos en el campo de batalla. As\u00ed, en las antiguas poblaciones brit\u00e1nicas este m\u00e9todo de intimidaci\u00f3n fue utilizado por los guerreros que al tatuarse la cara y cuerpos en preparaci\u00f3n para la guerra, lograban desmoralizar e infundir temor a los enemigos.\u201d<\/p>\n
\u201cEste breve recuento hist\u00f3rico, evidencia que tatuarse constituye una extendida y muy antigua pr\u00e1ctica cultural, presente en diversos contextos y lugares, la cual, si bien en determinados momentos ha estado asociada a la esclavitud, al ostracismo social, e incluso, la criminalidad, en otras, las m\u00e1s de las veces, lo ha estado a la est\u00e9tica, al arte, a las creencias religiosas del individuo, a su pertenencia a un determinado grupo humano, o simplemente, a sus gustos y preferencias personales.\u201d<\/p>\n
Como se observa, este pronunciamiento no solamente pone en evidencia la existencia de estos grabados desde las primeras civilizaciones, sino su inescindivilidad con la personalidad del individuo que lo lleva y el \u00e1nimo de exteriorizar en tales dibujos, una faceta de su personalidad as\u00ed como sus gustos o preferencias particulares.<\/p>\n
En concordancia con lo anterior, la Corte expreso que \u201c[Es] claro que una de las formas en que se reafirma la personalidad es en la apariencia f\u00edsica (\u2026)\u201d[10], donde esta \u00faltima, no se limita al uso de ciertos accesorios, prendas o maquillaje, sino comprender\u00eda tambi\u00e9n el hecho de exteriorizar uno de estos dise\u00f1os sobre la piel, pues todas estas manifestaciones del individuo se traducen en \u201cdecisiones centrales acerca de c\u00f3mo el sujeto se reafirma en su identidad y decide presentarse hacia los otros.\u201d[11]<\/p>\n
En este orden de ideas, \u00a0como fue aludido anteriormente, y en aproximaci\u00f3n con lo se\u00f1alado por el \u00d3rgano Constitucional de Colombia, el derecho a la propia imagen no solamente es una extensi\u00f3n de otros derechos, se considera un derecho aut\u00f3nomo el cual se manifiesta como una expresi\u00f3n directa tanto de la individualidad como de la identidad de las personas.[12]<\/p>\n
De igual manera, la propia imagen se relaciona directamente con el derecho de la libre configuraci\u00f3n de la personalidad consagrado en el art\u00edculo 16 de la Carta Pol\u00edtica, el cual se\u00f1ala:<\/p>\n
\u201cTodas las personas tienen derecho al libre desarrollo de su personalidad sin m\u00e1s limitaciones que las que imponen los derechos de los dem\u00e1s y el orden jur\u00eddico\u201d.<\/p>\n
Puede observarse de la lectura del aludido art\u00edculo, que el libre desarrollo de la personalidad se circunscribe a los l\u00edmites que imponen los derechos de los dem\u00e1s, en este escenario, estar\u00eda limitado por los eventuales derechos de autor existentes en cabeza del artista o tatuador que realiza tales trabajos sobre la piel del individuo, que se convertir\u00eda en el soporte f\u00edsico o material de las referidas obras.<\/p>\n
Si bien ambos derechos son de rango constitucional, pues el derecho de autor se encuentra consagrado en el art\u00edculo 61 de la Constituci\u00f3n e inclusive en el numeral 2\u00ba del art\u00edculo 27 de la Declaraci\u00f3n Universal de los Derechos Humanos, las limitaciones que establezcan estos derechos sobre el libre desarrollo de la personalidad ligada al derecho a la propia imagen, no pueden afectarlos de forma desproporcionada o irrazonable, pues establecer una limitaci\u00f3n absoluta vulnerar\u00eda el n\u00facleo esencial del derecho al libre desarrollo de la personalidad, donde este \u00faltimo posee un car\u00e1cter necesariamente din\u00e1mico y cambiante en el tiempo que adicionalmente, se manifiesta en la autodeterminaci\u00f3n de la persona y la configuraci\u00f3n de su proyecto de vida.<\/p>\n
Tal autodeterminaci\u00f3n, no se encuentra \u00fanicamente ligada al consentimiento expresado en la configuraci\u00f3n de acuerdos de voluntades donde el individuo dispone de su propia imagen con el fin de obtener un provecho econ\u00f3mico, si no como ya se ha mencionado, existe una categor\u00eda donde la apariencia f\u00edsica esta revestida de gran importancia como una forma de expresi\u00f3n de la personalidad. Dentro de los casos concretos, tal apariencia se ve reflejada en los tatuajes que la persona busca ver reflejados en su piel, como una exteriorizaci\u00f3n de sus preferencias personales independientemente de la \u00edndole que abarquen.<\/p>\n
De esta manera, vemos como la existencia de derechos de autor sobre creaciones del intelecto como los tatuajes, no ser\u00edan suficientes para limitar otros derechos presentes en el escenario comercial como el derecho a la propia imagen y su disposici\u00f3n ligado directamente al Right of Publicity anglosaj\u00f3n, as\u00ed como tampoco podr\u00edan usarse para limitar derechos de rango constitucional como el libre desarrollo de la personalidad \u00edntimamente ligado a la propia imagen.<\/p>\n
Aun cuando no existe una disposici\u00f3n expresa sobre la protecci\u00f3n de los tatuajes, estos por su naturaleza original y creativa deber\u00edan ser objeto de protecci\u00f3n independientemente del medio de fijaci\u00f3n, sin embargo, deben establecerse mecanismos o l\u00edmites claros que permitan dilucidar una soluci\u00f3n frente a este tipo de situaciones en las cuales se ven comprometidos otros derechos como el de autodeterminaci\u00f3n de la persona o la explotaci\u00f3n de la propia imagen a trav\u00e9s de operaciones en el mercado.<\/p>\n
En resumen, el escenario no es f\u00e1cil y la discusi\u00f3n aun no est\u00e1 zanjada, ambos derechos independientemente de su contenido patrimonial tienen un elemento personal intr\u00ednseco, raz\u00f3n por la cual en la eventual solicitud de amparo de uno u otro, deben establecerse par\u00e1metros para dar una adecuada protecci\u00f3n a cada uno de ellos, sin demeritar la creaci\u00f3n y producci\u00f3n art\u00edstica y de igual manera protegiendo la libertad de los individuos que buscan explotar comercialmente su imagen.<\/p>\n
Fuentes:<\/p>\n
Haelan Laboratories, Inc. v. Topps Chewing Gum, Inc, 202 F.2d 866 (2d Cir. 1953)<\/p>\n
Forbes<\/p>\n
ESPN<\/p>\n
Elpais.com<\/p>\n
\u00bfQui\u00e9nes son los due\u00f1os de los tatuajes?<\/p>\n
http:\/\/espn.go.com\/espn\/sportsbusiness\/news\/story?id=1992812<\/p>\n
[1] http:\/\/www.copyright.gov\/comp3\/chap900\/ch900-visual-art.pdf<\/p>\n
[2] Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-405 de 2007.<\/p>\n
[3] UBA, Revista Lecciones y Ensayos N\u00ba83. Ex\u00e9gesis del derecho a la propia imagen. Alejandro Gorosito P\u00e9rez. P\u00e1g.255<\/p>\n
[4] Revista Iberoamericana de Filosof\u00eda, Pol\u00edtica y Humanidades: Araucaria. N\u00ba 22 \u2013\u00a0 El concepto constitucional del derecho a la propia imagen en Portugal, Espa\u00f1a y Brasil. Rodrigues da Cunha e Cruz. P\u00e1g. 29.<\/p>\n
[5] Haelan Laboratories, Inc. v. Topps Chewing Gum, Inc., 202 F.2d 866 (2d Cir. 1953)<\/p>\n
[6] Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-471 de 1999<\/p>\n
[7] Ib\u00edd.<\/p>\n
[8] Ib\u00edd.<\/p>\n
[9] STS 834\/1989 \u2013 Tribunal Supremo de Espa\u00f1a. Sala Civil. 09 de febrero de 1989<\/p>\n
[10]\u00a0 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-565 de 2013<\/p>\n
[11] Ib\u00edd.<\/p>\n
[12] Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-634 de 2013<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
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