Resumen: El presente ensayo pretende esclarecer la situación actual de Venezuela frente a su pretendida adhesión al Tratado de Marrakech para las personas invidentes. El Ejecutivo Nacional venezolano adoptó un mecanismo de incorporación del Tratado de Marrakech a la legislación nacional subvirtiendo el orden constitucional y generando una expectativa plausible a nivel nacional e internacional sobre la vigencia del referido tratado.
Palabras claves: Tratado de Marrakech, propiedad intelectual, derecho de los tratados, Estado de Derecho, expectativa plausible.
Introducción
El pasado 2 de octubre de 2019, el Gobierno de la República Bolivariana de Venezuela procedió a depositar por ante la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI)[1] el instrumento de adhesión al Tratado de Marrakech para facilitar el acceso a las obras publicadas a las personas ciegas, con discapacidad visual o con otras dificultades para acceder al texto impreso (Tratado de Marrakech), adoptado el 27 de junio de 2013.
Por efecto del depósito, el referido tratado entró en vigor con eficacia internacional para Venezuela el pasado 2 de Enero de 2020.
- Antecedentes de la adhesión
En fecha 18 de septiembre de 2019, el Ministro del Poder Popular para las Relaciones Exteriores (MPPRE) de Venezuela mediante Resolución Nro. DM Nro. 243, ordena la publicación del texto del Tratado, sobre la base del siguiente considerando:
«Se trata de ejecutar o perfeccionar obligaciones preexistentes de la República de conformidad con el artículo 154 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela».
Posteriormente, en fecha 24 de septiembre de 2019, el Presidente de la República de Venezuela suscribe el instrumento de adhesión al Tratado de Marrakech, en los siguientes términos:
«POR CUANTO, fueron cumplidos los requisitos constitucionales y legales por parte de la República Bolivariana de Venezuela, para la adhesión del mencionado instrumento internacional.
POR TANTO, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y en ejercicio de las competencias que la Constitución me confiere, dispongo la adhesión al Tratado de Marrakech para facilitar el acceso a las obras publicadas para las personas con discapacidad visual o con otras dificultades para acceder al texto impreso».
Finalmente, la adhesión al Tratado de Marrakech es publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, bajo el Nro. 41.275, de fecha 26 de septiembre de 2019[2]; la que luego es depositada en la OMPI, como ya se refiriera.
2. La constitucionalidad de la adhesión.
2.1 El alcance del artículo 154 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela[3] (CRBV).
El resuelto del MPPRE destaca que la adhesión es producto de la ejecución o perfeccionamiento de obligaciones preexistentes de la República Bolivariana de Venezuela, ello de conformidad con lo previsto en el artículo 154 de la Constitución Nacional, que al efecto se transcribe:
«Los tratados celebrados por la República deben ser aprobados por la Asamblea Nacional antes de su ratificación por el Presidente o Presidenta de la República, a excepción de aquellos mediante los cuales se trate de ejecutar o perfeccionar obligaciones preexistentes de la República, aplicar principios expresamente reconocidos por ella, ejecutar actos ordinarios en las relaciones internacionales o ejercer facultades que la ley atribuya expresamente al Ejecutivo Nacional».
De conformidad con la norma constitucional todo tratado puede ser aprobado, para que tenga eficacia, eficiencia y competitividad nacional e internacional por lo que respecta a Venezuela, a través de dos mecanismos: a) La aprobación legislativa, y, b) la aprobación por el Presidente de la República en ejercicio de sus potestades normativas.
2.1.1. La aprobación legislativa.
La aprobación legislativa resulta del proceso de adhesión de la República al tratado por un acto normativo del Ejecutivo Nacional, a través de la firma del instrumento o protocolo de adhesión. El Presidente de la Nación como Jefe de Estado y de Gobierno dirige las relaciones exteriores de la República; por tanto, está facultado para celebrar y ratificar los tratados, convenios o acuerdos internacionales (CRBV: artículo 236.4[4]). En consecuencia, el Presidente de la República en ejercicio de esa potestad suscribe el instrumento de adhesión del tratado.
Posteriormente, el instrumento de adhesión y el tratado son remitidos a la Asamblea Nacional para su aprobación legislativa mediante una única ley aprobatoria. Aprobación legislativa que le deviene a la Asamblea Nacional por estarle atribuida la competencia para legislar sobre las materias de la competencia del Poder Público Nacional (CRBV: artículo 187[5]). Particularmente, en materia de política y actuación internacional de la República (CRBV: artículo 156.1[6]). Especialmente, aprobar los tratados internacionales (CRBV: artículo 187.18[7]), salvo las excepciones previstas en los artículos 153[8] (la supranacionalidad[9]) y 154 constitucionales, este último objeto del presente análisis.
Una vez aprobado el tratado por la Asamblea Nacional, mediante ley aprobatoria, es remitido al Presidente de la República para su promulgación (CRBV: artículo 213[10]). En materia de tratados, el Presidente tiene la prerrogativa de promulgar la ley aprobatoria a su discreción, conforme con los usos internacionales y la conveniencia de la República (CRBV: artículo 217[11]).
Ulteriormente, es publicada la ley aprobatoria del tratado en la Gaceta Oficial de la República quedando así debidamente promulgada.
En último lugar, la ley aprobatoria es depositada por ante el organismo depositario del tratado para su eficacia internacional.
Otro hecho significante, que afecta la institucionalidad actual en Venezuela, es la declaratoria de desacato de la Asamblea Nacional (cabeza del Poder Legislativo) por el Tribunal Supremo de Justicia, que afecta su carácter de operador legislativo. Sumando a ello, la existencia de una Asamblea Nacional Constituyente que ha asumido las potestades legislativas de la Asamblea Nacional.
Por lo que el proceso de aprobación legislativa de los tratados o instrumentos internacionales bien puede ser asumido por ese órgano legislativo transitorio.
2.1.2. La aprobación por el Presidente de la República en ejercicio de sus potestades normativas.
Para poder comprender esta potestad presidencial es menester determinar: ¿Cuál es el fin del Estado? Sin mayores disquisiciones, porque ello excede los límites de este breve comentario, puede bastar indicar que el fin, su existencia, de todo modelo o tipo de Estado es lograr el bienestar de sus ciudadanos, mediante el desarrollo de sus preceptos constitucionales. Esos preceptos constitucionales están sustentados en valores y principios sobre los cuales se sustenta el sistema constitucional (Von der Osten, 2013: 171).
Ahora bien, estos principios constitucionales positivisados en una Constitución, se pueden interpretar como principios nominados e innominados. Según Von der Osten, en la Constitución venezolana de 1999 los primeros, serían principios fundamentales, y los segundos, otros principios rectores. Estos a su vez se distinguen en: a) Principios a los que se hace una referencia expresa en el texto constitucional, dentro de un área particular de aplicación, como son: los principios mencionados en forma concreta y los principios como invocación genérica abstracta; y, b) principios cuyo contenido están de manifiesto como regla de comportamiento (2013: 191-202).
Pero son los principios de invocación genérica abstracta, precisamente a los que hace referencia expresa el artículo 154.
Von der Oste (2013) al efecto señala que estos principios son de:
… naturaleza indirecta por no estar establecidos o discriminados en forma concreta en la norma constitucional a considerar, sino que engloban por llamamiento o invocación de ésta, bien sea a los propios principios constitucionales, o a principios ubicados en alguna manifestación social creadora de derecho u otro cuerpo jurídico normativo, en donde están consagrados los principios concretos a ser aplicados como fuente directa, bien sea por estar establecidos, a su vez: (i) en forma expresa, o (ii) en cuyos contenidos están de manifiesto principios como regla de comportamiento no calificados directamente en ellos, a través de deducción o aplicaciones interpretativas; a los cuales habrá que acudir para determinarlos, bien sea por ubicación en ellos o por creación legislativa, de acuerdo sea la invocación constitucional planteada, y así poder dar cumplimiento concreto, a las distintas obligaciones en las áreas o materias constitucionales… (214-215)
Por ello, los principios a que alude la norma constitucional invocada en el instrumento de adhesión al Tratado de Marrakech, para validar la excepción de obligación de aprobación previa por la Asamblea Nacional, son principios constitucionales innominados o difusos, e incluso dispersos en la Constitución o en otros tratados internacionales. De allí que se les denomine principios de invocación genérica abstracta.
Siguiendo la presente línea argumental, la excepción de aprobación legislativa previa de un tratado internacional por la Asamblea Nacional, para que tenga eficacia, eficiencia y competitividad: la adhesión, ratificación, promulgación y depósito del tratado unilateralmente por el Ejecutivo Nacional, el tratado objeto de aprobación debe estar enmarcado en alguno de los presupuestos normativos constitucionales, a saber:
- Que el tratado tenga por objeto la ejecución o perfeccionamiento de obligaciones preexistentes de la República.
- Que el tratado obligue a la aplicación de principios expresa y previamente reconocidos por la República.
- Que el tratado obligue a la República a ejecutar actos ordinarios en las relaciones internacionales.
- Que el tratado permita al Ejecutivo Nacional ejercer sus facultades legalmente atribuidas.
Delimitado el alcance de la norma constitucional en comento, es necesario determinar su aplicación excepcional.
2.2. La ejecución o perfeccionamiento de obligaciones preexistentes de la República como excepción de la obligación de aprobación previa por la Asamblea Nacional
Invoca el Ejecutivo Nacional que la adhesión al Tratado de Marrakech es para “ejecutar o perfeccionar obligaciones preexistentes de la República de conformidad con el artículo 154 de la Constitución”.
Es así como el MPPRE[12] ordena la publicación del Tratado de Marrakech el 18 de septiembre de 2019, en ejecución de las directrices emitidas por el Presidente de la República en materia de celebración de tratados e instrumentos internacionales. Pero no es, sino hasta el 24 de septiembre cuando el Presidente se adhiere, ratifica, aprueba y promulga el Tratado de Marrakech, conforme se evidencia de la publicación oficial.
En ese entendido, para que opere la excepción de la obligación de aprobación previa por la Asamblea Nacional de un tratado internacional, debe materializarse el presupuesto constitucional invocado abstractamente por el Ejecutivo Nacional. En el caso concreto: la preexistencia de compromisos u obligaciones de la República Bolivariana de Venezuela cuya ejecución o perfeccionamiento deriven del tratado internacional aprobado por el Presidente de la República en ejercicio de sus potestades normativas.
Sin embargo, no resulta del todo claro cuáles son esas obligaciones preexistentes cuya ejecución o perfeccionamiento hagan operativa la excepción, y que a su vez deriven del propio Tratado de Marrakech.
Existe indudablemente una ausencia de motivación del acto normativo de efectos generales; o, se está en presencia de una argumentación falsa, que conduce a la materialización de un falso supuesto de hecho o de derecho por parte del Ejecutivo Nacional[13].
3. El Tratado de Marrakech y la ejecución o perfeccionamiento de obligaciones preexistentes para los Estados Partes.
El Tratado de Marrakech se basa en los principios de no discriminación, de igualdad de oportunidades, de accesibilidad y de participación e inclusión plena y efectiva en la sociedad. Principios proclamados en la Declaración Universal de Derechos Humanos y en la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Venezuela suscribió la Declaración Universal en 1948 y ratificó la Convención[14], en vigor a partir del 24 de septiembre de 2013.
Asimismo, entre los tratados de derecho de autor que hace referencia en su articulado destacan el Convenio de Berna (1886), el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (1994) y el Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor (1996).
Surge entonces una pregunta: ¿Qué obligaciones impone el Tratado de Marrakech a los Estados Partes, para que el Estado venezolano se vea obligado a ejecutar o perfeccionar obligaciones preexistentes de la República contenida en el mencionado tratado?
Algunas de las obligaciones que asumen los Estados Partes al adherirse al tratado se destacan:
- Establecer en su legislación nacional de derecho de autor una limitación o excepción relativa al derecho de reproducción, el derecho de distribución y el derecho de puesta a disposición del público, tal y como se establece en el Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor (TODA), para facilitar la disponibilidad de obras en formato accesible en favor de los beneficiarios. Permitir, también, los cambios necesarios para hacer accesible la obra en el formato alternativo (Marrakech, 2013: artículo 4.1.a)
- Cooperar y facilitar el intercambio transfronterizo de ejemplares de las obras literarias y artísticas en formato accesible[15] (Marrakech, 2013: artículo 9).
- Adoptar las medidas necesarias para garantizar la aplicación del presente Tratado(Marrakech, 2013: artículo 10.1)
- Adoptar las medidas necesarias para garantizar la aplicación del presente Tratado, sin que ello sea un obstáculo para ejercer los derechos y cumplir las obligaciones que haya asumido de conformidad con el Convenio de Berna, el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio y el Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor, incluidos los acuerdos interpretativos de los mismos (Marrakech, 2013: artículo 11).
- Todo Estado miembro de la OMPI podrá ser parte en el presente Tratado. (Marrakech, 2013: artículo 15).
- Gozar de todos los derechos y asumir todas las obligaciones dimanantes del Tratado (Marrakech, 2013: artículo 16).
De las mencionadas obligaciones no se puede inferir que existan obligaciones preexistentes para la República de Venezuela, que configuren la excepción de la obligación de aprobación previa por la Asamblea Nacional del tratado, para la ejecución o perfeccionamiento de prestaciones anteriores.
4. La tutela del principio de expectativa plausible o confianza legítima
De aceptarse la constitucionalidad de la adhesión de Venezuela al Tratado de Marrakech va a generar un estado de confianza legítima o de expectativa plausible en la comunidad nacional e internacional, especialmente en las personas ciegas, con discapacidad visual o con otras dificultades para acceder al texto impreso de las obras publicadas, así como a las entidades autorizadas, dedicadas a proporcionar a los beneficiarios educación, formación pedagógica, lectura adaptada o acceso a la información.
Ese estado de confianza legítima o expectativa plausible viene determinado por la creencia cierta de que la adhesión al tratado se hizo dando pleno cumplimiento a las disposiciones constitucionales de aprobación de los tratados e instrumentos internacionales en Venezuela.
Señala Pedro Coviello:
La protección de la confianza legítima es el instituto de derecho público, derivado de los postulados del Estado de derecho, de la seguridad jurídica y de la equidad, que ampara a quienes de buena fe creyeron en la validez de los actos (de alcance particular o general, sean administrativos o legislativos), comportamientos, promesas, declaraciones o informes de las autoridades públicas, que sean jurídicamente relevantes y eficaces para configurarla, cuya anulación, modificación, revocatoria o derogación provoca un daño antijurídico en los afectados, erigiéndose, bajo la observancia de esos componentes, en un derecho subjetivo que puede invocar el administrado (2004: 462)
Reflexiones finales
- La constitucionalidad de la adhesión de Venezuela al Tratado de Marrakech para las personas con discapacidad visual ha quedado evidentemente en entredicho.
- El proceso asumido por el Ejecutivo Nacional para aprobar el Tratado de Marrakech haciendo uso de la excepción de la obligación de aprobación previa por la Asamblea Nacional, no supera el examen de constitucionalidad de la aprobación excepcional. Ello debido, a que no se motiva el acto normativo presidencial y no se logra subsumir el presupuesto constitucional establecido en el artículo 154 de la Ley Fundamental, en cuanto a que el tratado sea para ejecutar o perfeccionar obligaciones preexistentes de la República.
- La adhesión de Venezuela al Tratado de Marrakech ha causado una expectativa plausible o confianza legítima en la comunidad nacional e internacional, especialmente en las personas ciegas, con discapacidad visual o con otras dificultades para acceder al texto impreso de las obras publicadas, así como a las entidades autorizadas. Por lo que la tutela del derecho de las personas ciegas, con discapacidad visual o con otras dificultades parte de la invocación del principio expectativa plausible o confianza legítima.
Referencias bibliográficas
CHITTY LA ROCHE, Nelson (2008). Del Concepto de Estado y otros Inacabados más, en: Libro homenaje al Profesor Alfredo Arismendi. Ediciones Paredes, Caracas.
COVIELLO, Pedro (2004). La Protección de la Confianza del Administrado. Derecho Argentino y Derecho Comparado. LexisNexis – Abeledo Perrot, Buenos Aires.
VON DER OSTEN, Hans-Henning (2013). Inacción del Estado. Tesis Doctoral presentada para optar al Título de Doctor en Ciencias, mención Derecho. Tomo I. Centro de Estudios de Postgrado Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas. Universidad Central de Venezuela. Caracas.
[1] https://www.wipo.int/treaties/en/notifications/marrakesh/treaty_marrakesh_61.html Acceso: 7 Julio 2020
[2] http://historico.tsj.gob.ve/gaceta/septiembre/2692019/2692019-5652.pdf#page=1 Acceso 13 Julio 2020
[3] Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (Noviembre 17, 1999). Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, 5.453, Extraordinario, Marzo 24, 2000. Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, 5.908, Extraordinario, Febrero 19, 2009.
[4] “Son atribuciones y obligaciones del Presidente o Presidenta de la República: … 4. Dirigir las relaciones exteriores de la República y celebrar y ratificar los tratados, convenios o acuerdos internacionales”.
[5] Corresponde a la Asamblea Nacional: 1. Legislar en las materias de la competencia nacional y sobre el funcionamiento de las distintas ramas del Poder Nacional.
[6] “Es de la competencia del Poder Público Nacional: 1. La política y la actuación internacional de la República”.
[7] “Es de la competencia del Poder Público Nacional:…18. Aprobar por ley los tratados o convenios internacionales que celebre el Ejecutivo Nacional, salvo las excepciones consagradas en esta Constitución”.
[8] “La República promoverá y favorecerá la integración latinoamericana y caribeña, en aras de avanzar hacia la creación de una comunidad de naciones, defendiendo los intereses económicos, sociales, culturales, políticos y ambientales de la región. La República podrá suscribir tratados internacionales que conjuguen y coordinen esfuerzos para promover el desarrollo común de nuestras naciones, y que aseguren el bienestar de los pueblos y la seguridad colectiva de sus habitantes. Para estos fines, la República podrá atribuir a organizaciones supranacionales, mediante tratados, el ejercicio de las competencias necesarias para llevar a cabo estos procesos de integración. Dentro de las políticas de integración y unión con Latinoamérica y el Caribe, la República privilegiará relaciones con Iberoamérica, procurando sea una política común de toda nuestra América Latina. Las normas que se adopten en el marco de los acuerdos de integración serán consideradas parte integrante del ordenamiento legal vigente y de aplicación directa y preferente a la legislación interna”.
[9] Mecanismo de recepción directa de las normas dictadas por organismos supranacionales, sin que para ello deban ser aprobadas por el Poder Legislativo para su eficacia, eficiencia y competitividad nacional. Como ocurriera en Venezuela, cuando fue miembro de la Comunidad Andina de Naciones, con la aplicación directa y preferente de las normas comunitarias andinas en materia de propiedad intelectual (Decisiones 311, 313, 344, 345, 351, 486, entre otras); o, en la actualidad con las normas del MERCOSUR, a pesar de sus suspensión.
[10] Una vez sancionada la ley, se extenderá por duplicado con la redacción final que haya resultado de las discusiones. Ambos ejemplares serán firmados por el Presidente o Presidenta, los dos Vicepresidentes o Vicepresidentas y el Secretario o Secretaria de la Asamblea Nacional, con la fecha de su aprobación definitiva. Uno de los ejemplares de la ley será enviado por el Presidente o Presidenta de la Asamblea Nacional al Presidente o Presidenta de la República a los fines de su promulgación.
[11] La oportunidad en que deba ser promulgada la ley aprobatoria de un tratado, de un acuerdo o de un convenio internacional, quedará a la discreción del Ejecutivo Nacional, de acuerdo con los usos internacionales y la conveniencia de la República.
[12] El artículo 30 del Decreto Sobre Organización General de la Administración Pública Nacional permite el MPPRE celebrar los tratados y demás instrumentos internacionales (Cfr. Decreto N° 2.378, mediante el cual se dicta el Decreto Sobre Organización General de la Administración Pública Nacional.- http://historico.tsj.gob.ve/gaceta_ext/julio/1372016/E-1372016-4632.pdf#page=1 Acceso 16 Julio 2020).
[13] La Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela dictó sentencia N° 00042, en fecha 17 de enero de 2007, definió el falso supuesto de los actos administrativos, en los siguientes términos: “… En este sentido, es menester revisar la doctrina … del concepto de falso supuesto, en sus dos manifestaciones, esto es, el falso supuesto de hecho que ha sido interpretado como un vicio que tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes, o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo, y el falso supuesto de derecho, que tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en una norma que no es aplicable al caso concreto o cuando se le da a la norma un sentido que ésta no tiene. En ambos casos, se trata de un vicio que por afectar la causa del acto administrativo acarrea su nulidad”… el prenombrado vicio se configura de dos maneras: el falso supuesto de hecho, cuando la Administración al dictar un acto fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, y falso supuesto de derecho, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide en la esfera de los derechos subjetivos de los administrados. [Vid. Sentencias Nros. 44 y 02498 de fechas 3 de febrero de 2004 y 9 de noviembre de 2006, dictadas por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia]…” [http://historico.tsj.gob.ve/tsj_regiones/decisiones/2010/mayo/1478-17-AP42-N-2010-000147-2010-648.html#:~:text=De%20acuerdo%20con%20lo%20expuesto,y%20falso%20supuesto%20de%20derecho%2C. Acceso 15 Julio 2020].
[14] Ley Aprobatoria de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y Protocolo Facultativo (Mayo 19, 2009). Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela,39.236, Agosto 6, 2009”.
[15] “la reproducción de una obra, de una manera o forma alternativa que dé a los beneficiarios acceso a ella, siendo dicho acceso tan viable y cómodo como el de las personas sin discapacidad visual o sin otras dificultades para acceder al texto impreso” (Marrakech,2013: artículo 2.b)