(Aclaraciones del Noveno Circuito respecto a la lectura y aplicación de la teoría de la Inducción a la luz del caso Columbia Pictures et. Al., v. Gary Fung; Isohunt Web Technologies,Inc.)
Introducción.
La teoría de la inducción (“Inducement Theory”) aplicada en el contexto de la tecnología de Internet, fue explicada con detalle por la Corte Suprema de Justicia en el año 2005 en el caso Metro-Goldwyn-Mayer Studios, Inc., v. Grokster, Ltd[1]. (en adelante “Grokster III”). En un caso en el que consideró la aplicación de la ley de Copyright a la conducta que permitía el intercambio de archivos a través de redes P2P[2], la Corte Suprema en el caso Grokster III abordó las circunstancias en las cuales personas naturales y jurídicas (compañías) son responsables indirectamente (secondarily liable) por la infracción al copyright cometido por terceras personas (usuarios) que utilizan Internet para intercambiar (descargar y cargar) material protegido por el Copyright.
La teoría de la inducción en el caso Grokster III es mejor comprendida al recordar el caso Sony Corp. of America v. Universal City Studios, Inc. [3] (en adelante caso “Sony-Betamax”). En el referido caso, la misma Corte Suprema de Justicia abordó el caso del uso de nuevas tecnologías para reproducir material protegido vía Copyright (a saber, el Betamax y su función de grabación). El problema jurídico se centró, específicamente, en determinar sí el productor de un dispositivo tecnológico que permite a los usuarios del mismo reproducir y copiar material protegido por el Copyright, es o no responsable indirectamente por las infracciones cometidas por los usuarios de su dispositivo tecnológico comercializado.
La Corte Suprema de Justicia, al no encontrar precedente alguno en la ley de Copyright para la imposición de tal tipo de responsabilidad indirecta bajo el referido problema jurídico, encontró en la ley de patentes el “staple article of commerce doctrine” [4]. Bajo la referida doctrina, se tiene que la distribución de una pieza o componente de una dispositivo patentado no infringirá los derechos sobre la patente sí el mismo es capaz de usos sustancialmente no infractores. Así se podría equilibrar, de acuerdo con la Corte, los intereses en conflicto: el legítimo derecho de titular de copyright de demandar protección efectiva de sus derechos exclusivos, y los derechos de otros que libremente participan en áreas sustancialmente no relacionadas en el comercio.[5]
Bajo tal lectura, la Corte Suprema en el caso Sony-Betamax explicó que la venta de un equipo que permite copiar y reproducir, como la venta de otros artículos en el comercio, no constituye infracción indirecta si y solo si el producto es también ampliamente utilizado para propósitos legítimos no infractores. Y como el Betamax era capaz de usos comerciales sustancialmente no infractores, lo obvio era considerar que Sony no era responsable indirectamente por la infracción que sus usuarios cometían a los derechos de terceros en el uso en el comercio de tal dispositivo. En tal sentido, la Corte creó el primer puerto seguro el cual, para proteger la responsabilidad civil indirecta del productor de un dispositivo tecnológico frente a los usos infractores directos que el mismo pudiera permitir bajo la manipulación de sus usuarios, crea una valoración sobre usos sustancialmente infractores y usos sustancialmente no infractores los cuales, en un caso en concreto, deberán ser ponderados de acuerdo a las características del dispositivo para poder determinar cuando los usos sustancialmente infractores superan los substancialmente no infractores, o viceversa. Así, se podrá alimentar el juicio de valor sobre la conducta indirecta del productor la cual se centrará, según las propias características del dispositivo en cuestión, en determinar si se permitió o facilitó infracciones directas cometidas por sus usuarios y/o clientes contra el copyright de terceros a través del dispositivo tecnológico.
Teniendo en cuenta el puerto seguro creado en el caso Sony-Betamax, la Corte Suprema en el caso Grokster III observó que, aunque en el caso Sony-Betamax se limita la imputación de culpabilidad como un asunto de derecho desde un juicio de valor sobre las características o usos de un producto distribuido, nada en Sony-Betamax requiere a las cortes americanas ignorar pruebas de la intención si estas existen, pues el caso Sony-Betamax nunca significó excluir o descartar reglas relacionadas con la responsabilidad erigida con base a actos culposos.
Aclarando lo anterior la Corte Suprema en el caso Grokster III, también tomando prestado conceptos de la ley de patentes, enunció la regla de la inducción. Al punto, dispuso que “aquel que distribuya un dispositivo con el interés de promover su uso para infringir el copyright, demostrado por expresiones claras u otras medidas positivas adoptadas para fomentar la infracción (directa), es responsable de los actos resultantes de la infracción (cometida) por terceras partes[6]”.
Como podemos observar, el principio de la inducción tiene 4 elementos, a saber: (i) la distribución de un dispositivo o de productos; (ii) actos de infracción directa cometida por terceras personas; (iii) un interés o propósito de promover un uso infractor; y (iv) nexo de causalidad (causalidad).
Entendiendo el poco desarrollo que se ha dado al respecto, y el silencio que la corte del Noveno Circuito guardó sobre la referida doctrina casi desde que la Suprema Corte se pronunció en el caso Grokster III, consideramos importante centrarnos en reseñar cuales fueron las aclaraciones que sobre los elementos de la doctrina de la inducción se plantearon y desarrollaron en el caso Columbia Pictures et. Al., v. Gary Fung; Isohunt Web Technologies, Inc. (en adelante caso “Fung”). En tal propósito, el presente artículo explicará el contenido y la finalidad de cada uno de los 4 elementos arriba identificados que integran el principio de la inducción creado en el caso Grokster III, así como reseñar las aclaraciones –principalmente en lo que refiere al asunto probatorio- proporcionadas por el Noveno Circuito de los Estados Unidos para cada uno de los elementos que la integran.
1. El contenido y la finalidad de los 4 elementos que integran la Doctrina de la Inducción:
(i) La distribución de un dispositivo o de un producto
Al describir el estándar de la responsabilidad por inducción, la Corte Suprema en el caso Grokster III la expresó como la aplicación a “aquél quién distribuya un dispositivo”, aunque la misma también utilizó la palabra “producto”, conceptos aparentemente intercambiables. Lo anterior se explica porque en el caso Grokster III el dispositivo o producto correspondió al software desarrollado y distribuido por los demandados.
Sin embargo, cabe preguntarse, qué pasa en los casos en los que no se involucra el desarrollo ni producción de un dispositivo o producto entendido en su estricta interpretación de un producto, sino simplemente el suministro de un servicio. En otras palabras, cabe preguntarse si bajo la doctrina de la inducción, aplicada en el contexto tecnológico por la Corte Suprema en el caso Grokster III, se entiende que la misma se limita solamente a quienes distribuyen un dispositivo o producto, excluyendo así a todas las personas que prestan servicios relacionados.
Al punto, y en el caso Fung, la corte del Noveno Circuito sostuvo que a diferencia de las patentes, el copyright protege las expresiones originales de las ideas, no los productos o los dispositivos. Así, la responsabilidad por la inducción no se limita a aquellos quienes distribuyen un dispositivo. Como resultado, el Noveno Circuito en el caso Fung señaló que “una persona puede infringir el copyright (de un tercero) a través de acciones que resulten culpables en la reproducción ilícita (no permitida) de expresiones protegibles, bien sea por que aquellas acciones se involucren con la fabricación y puesta a disposición de un dispositivo o producto, o con el suministro de algún servicio utilizado en la realización de la infracción”[7].
La anterior interpretación fue sustentada por la corte en el caso Fung recordando, en primer lugar, que cuando la Corte Suprema en el caso Grokster III explicó el rationale para permitir la responsabilidad por la infracción secundaria utilizó un lenguaje más general. Al punto, recordó que en el caso Grokster III se señaló lo siguiente:
“Cuando un producto o servicio ampliamente compartido es utilizado para cometer una infracción, puede ser imposible hacer cumplir de una manera efectiva los derechos involucrados en la obra protegida frente a todos los infractores directos, la única alternativa práctica es ir contra el distribuidor del dispositivo de copia vía responsabilidad indirecta bajo la teoría de infracción contributiva o vicaria”[8].
En segundo lugar, y aunque el Noveno Circuito no había considerado una demanda de responsabilidad por inducción que involucrara hechos estrechamente comparables a aquellos en el caso Fung, dicha corte si recordó que en dos casos había considerado pretensiones relacionadas con la responsabilidad por inducción en contra de partes que suministraban servicios y no productos, sin sugerir que la diferencia entre uno y otro importara para la aplicación del primer elemento de la doctrina de la inducción. Los casos Perfect 10, Inc. v. Visa Int’l Serv. Ass’n[9], y Perfect 10, Inc. v. Amazon.com, Inc[10]. confirman, de acuerdo al Noveno Circuito, que la doctrina de la inducción aplicada en el contexto del copyright explicada en el caso Grokster III puede ser considerada en igual forma a los servicios disponibles en Internet como a los productos o dispositivos comercializados.
(ii) Actos de infracción directa cometida por terceras personas
Para probar la infracción al copyright bajo una teoría de la inducción, el titular del copyright debe presentar pruebas de infracción(es) real(es) cometida(s) por los usuarios del servicio del supuesto infractor indirecto que indujo a la(s) misma(s).
De entrada, el Noveno Circuito recordó que tanto la carga como la descarga sin autorización de material protegido por el copyright son actos infractores. El primero viola el derecho de distribución del titular del copyright involucrado, y el segundo el derecho de reproducción.
En suma, tenemos que es necesario demostrar la existencia de actos infractores directos, a pesar de que una calculación exacta del uso infractor sea objeto de otra disputa relacionada con la tasación de los daños. Lo importante es que el responsable indirecto no sea un responsable directo, de lo contrario no estaríamos en el campo de la teoría de la inducción (responsabilidad subjetiva) sino en el de responsabilidad objetiva por la infracción de algunos de los derechos protegidos vía la ley de Copyright norteamericana.
(iii) Un interés o propósito de promover un uso infractor
De entrada, de acuerdo con el Noveno Circuito, debe observarse que la disposición referida a “expresiones claras u otras medidas positivas” no son requisitos separados sino que, por el contrario, configuran una explicación de cómo el objeto inapropiado (fomentar o promover un uso infractor) debe ser probado. En palabras del Noveno Circuito, “Grokster III requiere un alto grado de prueba del objeto inapropiado. Confirmando que el entendimiento de la frase expresión clara, Grokster III enfatizó, justo después de articular el factor de la inducción, que el objeto inapropiado debe ser obvio (claro) y positivamente comunicado a través de palabras o acciones”.
Teniendo en cuenta lo anterior, principalmente observando el alto grado de prueba exigido desde el caso Grokster III por la Corte Suprema, y considerando las pruebas que en el caso aquí reseñado tuvo en cuenta el Noveno Circuito, podemos clasificar la evidencia conducente y pertinente tendiente a demostrar la responsabilidad bajo la teoría de la inducción en las siguientes categorías:
(a) Categorías de evidencia para probar el objeto inapropiado y un claro propósito infractor (Clear expression):
1. Entendiendo que el clásico caso de inducción se presenta a través de publicidad o la solicitud de radiodifundir mensajes diseñados para estimular que terceras personas cometan infracciones directas contra el copyright, tenemos que la publicidad es un elemento probatorio conducente y pertinente para demostrar el objeto inapropiado o infractor, junto con el propósito infractor
Por ejemplo, en el caso Grokster III ambos demandados habían participado en tales actividades anunciando sus software como una alternativa de Napster –el cual ya había sido declarado como un programa que facilitó infracciones al copyright a gran escala-.;
2. En el caso Grokster III se apoyaron, asimismo, de comunicaciones públicas para probar el propósito infractor de Grokster. Tales comunicaciones proporcionaron información que demostraba el apoyo a usos infractores directos. Así, Grokster III incluyó como evidencia de un propósito infractor una revista electrónica distribuida por Grokster que vinculaba a artículos que promocionaban la capacidad de Grokster de acceder a música protegida vía copyright.
3. Una tercera categoría de un claro propósito infractor reconocido en el caso Grokster III como pertinente para probar el objeto inapropiado consistió en comunicación interna explicita. Al punto, la Corte en el caso Grokster III explicó que “no es el punto si los mensajes fueron comunicados [a potenciales clientes]… La función del mensaje en la teoría de la inducción es probar a través de las propias declaraciones del demandado que su ilícito propósito lo descalifica de reivindicar [para si mismo] protección”. Así, se entendió que probar que el mensaje fue enviado es preeminente, pero no la forma exclusiva de evidenciar que una involucración activa fue adoptada con el propósito de provocar actos infractores.
(b) Categorías de evidencia que soportan una inferencia de una intención de inducir la infracción (other affirmative steps):
En el caso Grokster III también se mencionaron dos tipos de otras medidas positivas (other affirmative steps) que constituyen pruebas pertinentes para soportar inferencias respecto de la culpa en la inducción de una infracción directa. Aclarando, asimismo, que tales tipos de evidencia circunstancial no serían suficientes si son tomadas de forma aislada e independiente.
1. La primera correspondió, en dicho caso, en que ninguna de las compañías demandadas intentó desarrollar herramientas de filtración u otros mecanismos para reducir los riesgos de la actividad infractora materializada a través del uso de su software, lo que correspondió a ser entendido como una facilitación intencional de las infracciones de sus usuarios.
No obstante lo anterior, recordamos que la Corte Suprema fue cuidadosa al sostener que en la ausencia de otro tipo de evidencia de la intención, una corte sería incapaz de encontrar responsabilidad indirecta bajo dicha doctrina simplemente con base en la falla de adoptar medidas positivas dirigidas para prevenir infracciones de sus usuarios.
2. Bajo un mismo rationale al aplicado al tipo de evidencia circunstancial arriba explicada, la Corte en el caso Grokster III señaló el hecho que los demandados hicieron dinero a través de la venta de espacio publicitario, al direccionar anuncios a las pantallas de los computadores que empleaban su software. Dado que el alcance del uso del software determina la ganancia de los distribuidores, el sentido comercial de tal negocio radicaba en un alto volumen de uso del mismo el cual, acorde con el expediente del caso, demuestra que corresponde a usos infractores directos. No obstante lo anterior, la misma Corte Suprema reiteró que este tipo de evidencia por sí sola, no justificaría una inferencia de un propósito ilegal en el marco de la teoría de la inducción.
Habiendo utilizado las categorías probatorias y precauciones desarrolladas como patrones por la Corte Suprema en el caso Grokster III, el Noveno Circuito en el caso Fung concluyó, en primer lugar, que en cuanto a la evidencia necesaria de una expresión clara y otras medidas positivas que indiquen el propósito o intención ilegal, la más importante fue la referida al activo estímulo de Fung de cargar archivostorrent relacionados con contenido protegido vía copyright. Por ejemplo, por un tiempo isohunt en un lugar destacado presentó una lista de “Películas de Taquilla”, en donde se contenían las 20 películas más taquilleras que luego se exhibían en los teatros de Estados Unidos. Cuando un usuario hace clic en un título de la lista, este era invitado a cargar un archivo torrent para tal película. En otras palabras, se le pedía cargar un archivo que, una vez descargado por otros usuarios, iría directamente al contenido infractor obtenido.
En segundo lugar, concluyó que Fung también fijó varios mensajes en el fórum isoHunt solicitando que los usuarios cargaran archivos torrents para específicas películas protegidas; en otros mensajes Fung, asimismo, suministró vínculos a archivos torrent para películas protegidas, instándolos a descargarlos. Aunque este no es un medio exclusivo para proporcionar un incentivo, la corte recordó que a caracterizado la comunicación de un distribuidor de un mensaje incitador a sus usuarios como crucial para establecer la responsabilidad por inducción. Al punto explicó que los anuncios de Fung fueron explícitamente diseñados para estimular a otros la comisión de infringir copyrights, y por lo tanto son una prueba convincente de una intención ilegal.
Adicionalmente, el Noveno Circuito sustentó su decisión en dos tipos de evidencia circunstancial la cual, como lo explicó la Corte Suprema en el caso Grokster III, resultaría insuficiente por si sola. Al punto, dicha evidencia permitió al Noveno Circuito determinar que Fung actúo con el propósito de causar violaciones contra el copyright de terceros a través del uso de sus servicios. Primero, Fung no adoptó medida alguna para desarrollar herramientas de filtración u otros mecanismos para reducir la actividad infractora cometida por aquellos que utilizaban sus servicios. Segundo, Fung generaba ganancias casi de forma exclusiva de la venta de espacio publicitario en sus sitios web. Cuantos más usuarios visitaban los sitios web de Fung y observaban la publicidad proporcionada por los socios comerciales de Fung, mayor eran las ganancias de Fung.
En suma, y dado el claro propósito infractor como la existencia de otras medidas positivas que soportaban la inducción, el Noveno Circuito determinó que era irrefutable el interés o propósito de promover un uso infractor por parte de Fung.
(iv) Nexo de causalidad
Grokster III habló del nexo causal de una forma indirecta, al hablar de los actos resultantes de la infracción por parte de terceros. El requerimiento de nexo causal fue interpretado por el Noveno Circuito observando que el mismo debe solamente probar que los actos de la infracción por parte de terceros fueron causados por el producto distribuido o el servicio suministrado. Bajo tal punto de vista, entendemos que si una persona suministra un servicio que puede ser utilizado para infringir el copyright de un tercero, con la intención manifiesta de que el servicio sea realmente utilizado en tal forma, dicha persona es responsable por la infracción que acontezca a través del uso del servicio suministrado. Al punto, el caso Grokster III explicó lo siguiente:
“No solamente alentando a un consumidor particular a infringir el copyright puede conllevar a responsabilidad indirecta en ocasión de la infracción que resulta. La responsabilidad por inducción va más allá de eso, por ello la distribución de un producto puede, en si misma, conllevar a este tipo de responsabilidad cuando la evidencia muestra que el distribuidor planeó y animó [a terceros] que el producto fuera utilizado para infringir. En tal caso, el acto culposo no es simplemente el fomento de la infracción, sino también la distribución de la herramienta pretendida para el uso infractor[11]”.
No obstante lo anterior, el Noveno Circuito reconoció que era consciente de la potencial severidad de una imprecisa teoría de causalidad para la responsabilidad por inducción. Bajo la arriba explicada teoría de responsabilidad, el único requisito de causalidad es que el producto o servicio en cuestión fuera utilizado para infringir el copyright del demandante. Así, consideró que su alcance de responsabilidad es inmenso, particularmente en la era digital.
Teniendo en cuenta lo anterior, el Noveno Circuito recordó que la Ley de Copyright intenta encontrar un equilibrio entre 3 intereses en conflicto: (i) los intereses de los titulares de copyright de beneficiarse de su trabajo; (ii) los de los empresarios en tener la suficiente libertad para inventar nuevas tecnologías sin temer ser juzgados como responsables si sus innovaciones son utilizadas por otros en no pretendidas formas de infracción; y (iii) los intereses del público consumidor en tener acceso tanto a opciones de entretenimiento protegidas por el copyright como a nuevas tecnologías que mejoran la productividad y calidad de vida. En consecuencia, y dado que el objetivo final de la Ley de Copyright es estimular la creatividad artística para el bien público, el Noveno Circuito consideró importante no permitir un requisito de causalidad relativamente laxo de la responsabilidad por inducción, el cual amplíe el espectro de protección de monopolios estatutarios otorgados vía copyright, y permita abarcar el control sobre un articulo de comercio – tal y como lo es la tecnología capaz de usos sustancialmente no infractores- que no está sujeto a protección vía copyright.
Al respecto, el Noveno Circuito enfatizó los siguientes puntos en el caso en concreto:
(1) Resulta primordial contar con pruebas pertinentes y conducentes de la intención del demandado respecto de que su producto o servicio es utilizado para infringir copyrights. Un simple conocimiento de la potencial infracción o de los usos infractores actuales no es suficiente para que el distribuidor del producto o el prestador del servicio sea considerado como responsable. Más aún, cuando se está tratando con sociedades o entidades la responsabilidad no puede ser argumentada de declaraciones no autorizadas o aisladas que no pueden ser justamente imputadas a la entidad o sociedad. Asimismo, demostrar que una sociedad o entidad tuvo un propósito ilícito en un espacio particular de tiempo al momento de suministrar un producto o un servicio no hace que su responsabilidad se expanda de manera infinita en cualquier dirección temporal.
(2) Grokster III aparentemente asumió una condición que está ausente en el caso aquí reseñado, a saber: que no hay más que un solo productor del dispositivo en cuestión. Solo Sony vendía el Betamax en el caso Sony-Betamax, y solamente Grokster y Streamcast distribuían sus respectivas aplicaciones de software. En otras palabras, los casos Grokster III y Sony-Betamax fueron capaces de asumir la causalidad y de evaluar la responsabilidad (o no) basados en la culpa. Sin embargo, en el caso en concreto, donde otras personas y entidades suministraban servicios idénticos a aquellos ofrecidos por Fung, la causalidad, inclusive en el sentido relativamente vago que hemos delineado, no puede ser asumida, aunque la culpa sea una cuestión indiscutible en el expediente.
Bajo tal escenario, el Noveno Circuito explicó que no decidió el grado en el cual Fung puede ser considerado como responsable por haber causado infracciones cometidas por sus usuarios a través de sus sitios o buscadores. El único problema jurídico que debía resolver era el correspondiente a la medida cautelar la cual, como en el caso Grokster III, no dependía del cálculo exacto del uso infractor como base para una pretensión por daños. En consecuencia, el Noveno Circuito no consideró pertinente centrarse en los argumentos de causalidad erigidos por Fung, dejándoselos a la corte de distrito para considerarlos, a la luz de las observaciones atrás reseñadas para efectos de ser tenidas en cuenta cuando sean calculados los daños en el caso en concreto.
Carlos Castellanos Rubio[i]
[1] 545 U.S. 913, 920 (2005).
[2] en el caso Grokster III, recordamos, que las redes P2P analizadas eran aquellas llamadas puras. En una red P2P pura un usuario que desea encontrar qué pares (peers) tienen un determinado contenido disponible para la descarga, envía una consulta de búsqueda a varios de sus pares vecinos. Cuando tales pares reciben la información de la consulta o búsqueda, los mismos le responden al usuario que solicitó la consulta reportándole si tienen o no contenido disponible que concuerde con los términos de búsqueda, y luego transmiten la misma búsqueda a sus pares vecinos, quienes repiten los pasos anteriores. Este proceso es conocido como desbordamiento “flooding”. Este método de búsqueda es ineficiente para su propósito de encontrar contenido. El protocolo puro P2P más popular fue Gnutella. Streamcast, un demandado en el caso Grokster III, utilizó dicho protocolo para alimentar su aplicación de software, Morpheus.
[3] 464 U.S. 417 (1984).
[4] Ver, Grokster III, 439-42.
[5] En el caso Sony-Betamax, se explicó lo siguiente: “the staple article of commerce doctrine balances competing interests, a copyright holder’s legitimate demand for effective –not merely symbolic- protection of the statutory monopoly, and the rights of others freely to engage in substantially unrelated áreas of commerce”.
[6] “one who distributes a device with the object of promoting its use to infringe copyright, as shown by clear expression or other affirmative steps taken to Foster infringement, is liable for the resulting acts of infringement by third parties”. La traducción e interpretación es propia. Ver. Grokster III, 936-37.
[7] “one can infringe a copyright through culpable actions resulting in the impermisible reproductions of copyrighted expression, whether those actions involve making available a device or products or providing some service used in accomplishing the infringement”. La traducción e interpretación es propia.
[8] “When a widely shared service or product is used to commit infringement, it may be imposible to enforce rights in the protected work effectively against all direct infringers, the only practical alternative being to go against the distributor of the copying device for secondary liability on a theory of contributory or vicarious infringement”. La traducción e interpretación es propia.
[9] 494 F. 3d 788, 800-02 (9th Cir. 2007)
[10] 508 F.3d 1146, 1170 n. 11 (9th Cir. 2007)
[11] Grokster III 940 n. 13. (La traducción e interpretación es propia).
[i] Abogado asociado raisbeck osman & castro. LLM en European Intellectual Property Law, Universidad de Estocolmo (2012); Especialización en Copyrights and Related Rights in the Global Economy en la Oficina de Registro de Marcas y Patentes de Suecia, y en la OMPI –Estocolmo y Singapur (2011)-; Abogado de la Universidad de los Andes (2009).