Por: Camilo Andrés Pérez Montaña
Hace unos días una noticia se hizo viral en las redes sociales, la cual por su particular contenido, suscita de nuevo un debate en el ámbito de los derechos de autor y copyright al igual que en el referente la disposición de derechos personales, discusión que se abordará más adelante con más detalle.
En la aludida noticia, se narra cómo las compañías Take-Two Interactive y Visual Concepts, creadores de la popular saga de juegos NBA2K, fueron demandadas en una Corte Federal de New York por la empresa Solid Oak Sketches. Esta última posee los derechos sobre los tatuajes que llevan varios de los jugadores de la NBA.
En la demanda, instaurada el pasado 01 de febrero, el reclamante alega que en el popular juego fueron representados gráficamente los tatuajes de varios jugadores de la NBA sin el consentimiento de la empresa demandante. Vale aclarar que Solid Oak Sketches llegó a un acuerdo con tales jugadores en el cual estos últimos manifestaban que la compañía tendría los derechos sobre tales diseños.
Heitner Legal, firma que representa los intereses de la demanda, declaró que en comunicaciones previas, escritas a las compañías creadoras del video juego, Solid Oak ofrecía un trato mediante el cual licenciaría el uso de los tatuajes por $1.1 millones de dólares, sin embargo, Take-Two y Visual Concepts sabían de la existencia de tal acuerdo con los jugadores y simplemente eligieron ignorarlo.
El pleito se centra particularmente en 8 diseños que tienen jugadores como DeAndre Jordan, Eric Bledsoe, Kenyon Martin, Kobe Bryant y LeBron James.
A pesar de la notoriedad del litigio traído a colación, no es la primera vez que el uso de un tatuaje es objeto de discusión, ni mucho menos que suscita un debate de cara a la protección de este tipo de obras, sin embargo, con ánimo de darle mayor claridad o profundidad a la discusión, es preciso mencionar algunos casos similares que tuvieron lugar hace algunos años.
En primer lugar, en el año 2012, el tatuador Christopher Escobedo obtuvo $22.500 dólares al demandar a la empresa THQ Inc. por haber incluido en su juego “UFC: Undisputed” una reproducción del diseño de un león que el artista tatuó en el torso del peleador Carlos Condit.
De igual forma, en el año 2014 la NFL (National Football League) advirtió a todos los jugadores que si pretendían que sus tatuajes aparecieran en la mercadotecnia así como en el juego “Madden” de la empresa EA Sports, debían obtener los permisos de los artistas que habían realizado los tatuajes.
Tales casos tuvieron lugar en Estados Unidos, donde la legislación al igual que la nuestra, no tiene contemplada una forma específica de protección para tales trabajos, aún así, el Copyright, como una forma de protección consagrada en el Titulo 17 del Código de Estados Unidos, otorga protección a los autores de obras originales, incluyendo entre ellas las literarias, dramáticas, musicales, artísticas, y algunas otras obras intelectuales. De igual manera, las protege desde el mismo momento en que es creada.
La definición que más se aproxima, sería la que la Oficina de Copyright de los Estados Unidos (U.S. Copyright Office) le otorga a los “Visual Art Works” u Obras de Arte Visual, las cuales define como obras pictóricas, graficas y esculturales, así como obras arquitectónicas. Así mismo, vale aclarar que dentro de las excepciones a tal definición de Obras de Arte Visual, no contempla los tatuajes.[1]
Por otra parte, en los países de tradición Continental, más específicamente en el ordenamiento jurídico de Colombia, definen tales trabajos de una forma más general, de esta manera por ejemplo la normatividad andina afirma en la decisión 351 de 1993 en su artículo 1º que el objeto de ésta es (…) reconocer una adecuada y efectiva protección a los autores y demás titulares de derechos, sobre las obras del ingenio, en el campo literario, artístico o científico, cualquiera que sea el género o forma de expresión y sin importar el mérito literario o artístico ni su destino (…).
En el mismo sentido, el artículo 2º consagra que se entenderá como Autor a la “Persona física que realiza la creación intelectual” y por Obra a “Toda creación intelectual original de naturaleza artística, científica o literaria, susceptible de ser divulgada o reproducida en cualquier forma.”
Por último, el artículo 4º establece que el objeto de protección recaerá “(…) sobre todas las obras literarias, artísticas y científicas que puedan reproducirse o divulgarse por cualquier forma o medio conocido o por conocer, (…)”.
En este orden de ideas, las obras originales producto del ingenio humano como los tatuajes, no serían ajenas a este ámbito de protección, sin embargo, la discusión no es tan simple; pues aun cuando puedan reconocerse derechos al artista o tatuador sobre tales creaciones, ¿los mencionados derechos serian suficientes para limitar la libertad de la persona que lleva esos diseños en su piel y los cuales forman parte de la personalidad, individualidad e identidad de la misma?
Al respecto, es bien sabido que en la doctrina así como en la jurisprudencia se ha reconocido el derecho a la propia imagen como un derecho autónomo de otros derechos tales como la privacidad, la honra o buen nombre.
Sobre el particular la Corte Constitucional de Colombia ha manifestado que “El derecho a la imagen es sin embargo, un derecho autónomo que puede ser lesionado en forma independiente o concurrente con los derechos a la intimidad, a la honra y al buen nombre de su titular.”[2]
Así mismo, debe resaltarse que el derecho a la propia imagen no se circunscribe a la imagen facial o aspecto fisionómico de una persona como se pensaba en un primer momento, por ejemplo Gorosito Pérez lo definía como “(…) la figura, la fisonomía que la persona tiene y que la hace un individuo único e irrepetible.”[3]
Tal aproximación, actualmente es insuficiente, ya que el derecho a la propia imagen hace referencia a la identidad, la cual puede exteriorizarse de diversas maneras como su silueta, voz, forma de caminar, gestos faciales, forma de vestir entre otras características intrínsecas.
En alusión a lo anterior, el autor brasileño Rodrigues da Cunha e Cruz, ha manifestado que tal derecho puede definirse como (…) las expresiones o evocaciones personales visibles del aspecto físico externo que singularizan y tornan recognoscible la figura de la persona humana (…)[4]
Por ejemplo, podemos ilustrar este punto con el bigote característico de Salvador Dalí, el guante de brillantes de Michael Jackson, la voz de Luciano Pavarotti o los cascos usados por los integrantes del dueto francés Daft Punk; rasgos que generan una asociación directa con esa persona en particular.
Adicional a ello, es preciso mencionar que el derecho a la propia imagen posee una doble esfera, una prohibitiva y otra dispositiva. La primera se relaciona con el ámbito personal y el derecho a la privacidad o intimidad que posee la persona; en la segunda, objeto de análisis para la presente discusión, se relaciona con la disposición de la imagen como objeto de transacción económica en el comercio, lo que podríamos denominar una esfera patrimonial.
Esta esfera patrimonial, es lo que se define en el derecho anglosajón como el Right of Publicity, derecho en virtud del cual una persona tiene la aptitud de realizar operaciones comerciales sobre su propia imagen, renunciando de manera tácita a la esfera de protección que vincula el derecho a la propia imagen con el derecho a la intimidad o privacidad.
Entre los primeros antecedentes relacionados con la disposición de este derecho se encuentra el caso “Haelan Laboratories Inc. v. Topps Chewing Gum Inc.”[5] de la Corte de EE.UU. de Apelaciones del Segundo Circuito, en el cual el distribuidor de goma de mascar Topps Chewing había llegado a un acuerdo económico con jugadores de beisbol con el fin de usar de forma exclusiva la imagen de aquellos en diferentes campañas comerciales. Sin embargo, el demandado Haelan Laboratories obtuvo una licencia similar por parte de los jugadores.
La Corte finalmente resolvió que el Haelan Laboratories, competidor del demandante, había transgredido el Right of Publicity que se encontraba en cabeza del demandante a través de la licencia que otorgaron los jugadores.
Tal derecho no es de libre disposición únicamente en el derecho anglosajón, en pronunciamientos como los de la Corte Constitucional Colombiana, igualmente se abre el espacio para licenciar el uso de la propia imagen en operaciones económicas, de esta forma, el órgano constitucional ha manifestado en la Sentencia T-471 de 1999 que:
“(…) la relativa disponibilidad de la propia imagen, en cuanto se realice, traduce una forma de autodeterminación del sujeto, e igualmente podría entrar en la órbita del derecho al libre desarrollo de la personalidad (…)”.[6]
“(…) la libertad en las relaciones contractuales permite que el titular del objeto protegido -la propia imagen- autorice a otros, inclusive con fines comerciales, para su uso y difusión (…)”[7]
“(…) cuando en virtud de un contrato se permite la explotación comercial de la imagen o de la voz de una persona, en ejercicio de una actividad profesional (modelos, actores y locutores, por ejemplo), la utilización que se haga de aquéllas es lícita (…)”[8]
Así mismo, el Tribunal Supremo de España respecto a tal prerrogativa ha afirmado que“(…) es la facultad exclusiva del interesado a difundir o publicar su propia imagen (…)”[9].
Teniendo en cuenta lo anterior, es válido mencionar uno de los casos más llamativos y que mejor ilustra la pugna existente entre tales derechos; caso “Reed v. Nike, Inc.” en el cual el tatuador Matthew Reed en el año 2005, presentó una queja en la Corte del Distrito de Oregon contra el jugador de la NBA Rasheed Wallace, contra Nike y contra la agencia de publicidad Weiden + Kennedy, cuando observó un comercial de Nike en el cual, a través de un acercamiento, se hacía énfasis particular en el tatuaje plasmado por el artista en el brazo derecho de Wallace, mientras este último describía y explicaba el significado de dicho diseño.
Los personajes públicos como actores, músicos o en este caso atletas profesionales, suelen identificar desafíos personales o acontecimientos sorprendentes en sus vidas a través de las imágenes artísticas en sus cuerpos, de esta forma fue como el jugador Rasheed Wallace se acercó a Reed en el año 1998 con el fin de representar a través de un diseño egipcio a su familia en su brazo derecho.
Reed alegaba que con la campaña publicitaria de Nike en televisión e internet en las cuales se hacía presente su diseño, infringía sus derechos de Copyright sobre el dibujo de la familia egipcia de su autoría. Finalmente, el caso se resolvió mediante un arreglo confidencial entre las partes y en octubre 19 de 2005 las partes acordaron desestimar el caso.
Respecto al uso de tatuajes por parte de las personas, la Corte Constitucional Colombiana en su Sentencia T-030 de 2004, hizo un breve recuento histórico a cerca de este fenómeno enfocándose en tales diseños, sobre los cuales manifestó:
“En la Antigüedad, el tatuaje egipcio estaba relacionado con el lado emocional de la vida y tradicionalmente se le asociaba con la magia, protección y el deseo de la persona tatuada, de identificarse con el espíritu de un determinado animal. También se usaba para impresionar y asustar a los enemigos en el campo de batalla. Así, en las antiguas poblaciones británicas este método de intimidación fue utilizado por los guerreros que al tatuarse la cara y cuerpos en preparación para la guerra, lograban desmoralizar e infundir temor a los enemigos.”
“Este breve recuento histórico, evidencia que tatuarse constituye una extendida y muy antigua práctica cultural, presente en diversos contextos y lugares, la cual, si bien en determinados momentos ha estado asociada a la esclavitud, al ostracismo social, e incluso, la criminalidad, en otras, las más de las veces, lo ha estado a la estética, al arte, a las creencias religiosas del individuo, a su pertenencia a un determinado grupo humano, o simplemente, a sus gustos y preferencias personales.”
Como se observa, este pronunciamiento no solamente pone en evidencia la existencia de estos grabados desde las primeras civilizaciones, sino su inescindivilidad con la personalidad del individuo que lo lleva y el ánimo de exteriorizar en tales dibujos, una faceta de su personalidad así como sus gustos o preferencias particulares.
En concordancia con lo anterior, la Corte expreso que “[Es] claro que una de las formas en que se reafirma la personalidad es en la apariencia física (…)”[10], donde esta última, no se limita al uso de ciertos accesorios, prendas o maquillaje, sino comprendería también el hecho de exteriorizar uno de estos diseños sobre la piel, pues todas estas manifestaciones del individuo se traducen en “decisiones centrales acerca de cómo el sujeto se reafirma en su identidad y decide presentarse hacia los otros.”[11]
En este orden de ideas, como fue aludido anteriormente, y en aproximación con lo señalado por el Órgano Constitucional de Colombia, el derecho a la propia imagen no solamente es una extensión de otros derechos, se considera un derecho autónomo el cual se manifiesta como una expresión directa tanto de la individualidad como de la identidad de las personas.[12]
De igual manera, la propia imagen se relaciona directamente con el derecho de la libre configuración de la personalidad consagrado en el artículo 16 de la Carta Política, el cual señala:
“Todas las personas tienen derecho al libre desarrollo de su personalidad sin más limitaciones que las que imponen los derechos de los demás y el orden jurídico”.
Puede observarse de la lectura del aludido artículo, que el libre desarrollo de la personalidad se circunscribe a los límites que imponen los derechos de los demás, en este escenario, estaría limitado por los eventuales derechos de autor existentes en cabeza del artista o tatuador que realiza tales trabajos sobre la piel del individuo, que se convertiría en el soporte físico o material de las referidas obras.
Si bien ambos derechos son de rango constitucional, pues el derecho de autor se encuentra consagrado en el artículo 61 de la Constitución e inclusive en el numeral 2º del artículo 27 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, las limitaciones que establezcan estos derechos sobre el libre desarrollo de la personalidad ligada al derecho a la propia imagen, no pueden afectarlos de forma desproporcionada o irrazonable, pues establecer una limitación absoluta vulneraría el núcleo esencial del derecho al libre desarrollo de la personalidad, donde este último posee un carácter necesariamente dinámico y cambiante en el tiempo que adicionalmente, se manifiesta en la autodeterminación de la persona y la configuración de su proyecto de vida.
Tal autodeterminación, no se encuentra únicamente ligada al consentimiento expresado en la configuración de acuerdos de voluntades donde el individuo dispone de su propia imagen con el fin de obtener un provecho económico, si no como ya se ha mencionado, existe una categoría donde la apariencia física esta revestida de gran importancia como una forma de expresión de la personalidad. Dentro de los casos concretos, tal apariencia se ve reflejada en los tatuajes que la persona busca ver reflejados en su piel, como una exteriorización de sus preferencias personales independientemente de la índole que abarquen.
De esta manera, vemos como la existencia de derechos de autor sobre creaciones del intelecto como los tatuajes, no serían suficientes para limitar otros derechos presentes en el escenario comercial como el derecho a la propia imagen y su disposición ligado directamente al Right of Publicity anglosajón, así como tampoco podrían usarse para limitar derechos de rango constitucional como el libre desarrollo de la personalidad íntimamente ligado a la propia imagen.
Aun cuando no existe una disposición expresa sobre la protección de los tatuajes, estos por su naturaleza original y creativa deberían ser objeto de protección independientemente del medio de fijación, sin embargo, deben establecerse mecanismos o límites claros que permitan dilucidar una solución frente a este tipo de situaciones en las cuales se ven comprometidos otros derechos como el de autodeterminación de la persona o la explotación de la propia imagen a través de operaciones en el mercado.
En resumen, el escenario no es fácil y la discusión aun no está zanjada, ambos derechos independientemente de su contenido patrimonial tienen un elemento personal intrínseco, razón por la cual en la eventual solicitud de amparo de uno u otro, deben establecerse parámetros para dar una adecuada protección a cada uno de ellos, sin demeritar la creación y producción artística y de igual manera protegiendo la libertad de los individuos que buscan explotar comercialmente su imagen.
Fuentes:
Haelan Laboratories, Inc. v. Topps Chewing Gum, Inc, 202 F.2d 866 (2d Cir. 1953)
Forbes
ESPN
Elpais.com
¿Quiénes son los dueños de los tatuajes?
http://espn.go.com/espn/sportsbusiness/news/story?id=1992812
[1] http://www.copyright.gov/comp3/chap900/ch900-visual-art.pdf
[2] Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-405 de 2007.
[3] UBA, Revista Lecciones y Ensayos Nº83. Exégesis del derecho a la propia imagen. Alejandro Gorosito Pérez. Pág.255
[4] Revista Iberoamericana de Filosofía, Política y Humanidades: Araucaria. Nº 22 – El concepto constitucional del derecho a la propia imagen en Portugal, España y Brasil. Rodrigues da Cunha e Cruz. Pág. 29.
[5] Haelan Laboratories, Inc. v. Topps Chewing Gum, Inc., 202 F.2d 866 (2d Cir. 1953)
[6] Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-471 de 1999
[7] Ibíd.
[8] Ibíd.
[9] STS 834/1989 – Tribunal Supremo de España. Sala Civil. 09 de febrero de 1989
[10] Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-565 de 2013
[11] Ibíd.
[12] Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-634 de 2013