I. Introducción
Existen numerosos enfoques a la hora de abordar las distintas temáticas que plantea el derecho de autor. Una de ellas es el punto de vista de las facultades que el ordenamiento jurídico le otorga a la persona física que crea la obra y la manera en la que esos derechos son llevados a la práctica. Dichas prerrogativas obedecen a dos grandes parámetros dogmáticos: el carácter extramatrimonial y el aspecto económico. El presente artículo tiene por objeto desarrollar el espacio jurídico vinculado a la obra literaria, puntualizando el centro de análisis en el autor e identificando el modo en virtud del cual este puede acceder a los beneficios del ejercicio efectivo de sus derechos intelectuales. Con ese plan, se abordaran criterios teóricos fundamentales del derecho de autor como así también soluciones prácticas que son llevadas a cabo para armonizar los intereses de titulares y usuarios.
En primer lugar se analizaran los derechos patrimoniales de los autores haciendo hincapié en el derecho de reproducción. En segundo término se examinara el surgimiento de conceptos más específicos como son la reprografía y los derechos reprográficos, cotejándolos con su instrumentación práctica. Posteriormente se intentará demostrar el fundamento del señorío que el autor ejerce sobre las facultades patrimoniales consagradas por el ordenamiento jurídico y las consecuencias que esta impronta exclusiva conlleva a la hora de autorizar el uso de su obra. Luego se observara el sistema de gestión colectiva de estos derechos y su importancia para la defensa y ejercicio efectivo en cabeza de sus titulares. Finalmente se estudiaran los instrumentos idóneos para gestionar los derechos reprográficos de forma eficaz haciendo foco en la práctica implementada en la República Argentina.
II. Derechos Patrimoniales
En el régimen de derecho de autor no existe el numerus clausus[1] en lo referente a la esfera patrimonial, fundamentalmente por las distintas modalidades de explotación de obras y su relación con el devenir tecnológico. Por este motivo la enunciación de las facultades que posee el autor desde el punto de vista económico suele ser amplia. Los derechos patrimoniales de los que goza el autor en el sistema continental son los siguientes: reproducción, distribución, transformación, comunicación pública, participación y remuneración por copia privada. El derecho de reproducción consiste en la explotación de la obra mediante su fijación en un soporte idóneo para su reproducción, lo que conlleva la obtención de copias de la producción creativa, independientemente del material o soporte. Esta facultad patrimonial se relaciona íntimamente con el derecho de distribución, es decir, aquel se desarrolla poniendo a disposición del público el original o los ejemplares de la obra, con el fin de realizar actos de disposición sobre estos. El derecho de distribución constituye el centro de la escena en el modelo de negocios del editor. La modalidad de contratación típica mediante la cual el autor negocia las precitadas facultades es el contrato de edición, aquel en virtud del cual el autor de una obra literaria, musical o artística – o su derechohabiente- autoriza a una persona física o jurídica (el editor) y esta se obliga a reproducir o hacer reproducir en forma gráfica, de una manera uniforme y directa, un número determinado de ejemplares – copias -, a publicarlos, distribuirlos y venderlos al público por su cuenta y riesgo, sin subordinación jurídica, así como a pagar a la otra parte una remuneración proporcional a los producidos por la venta de ejemplares, o bien a tanto alzado[2]. Este acuerdo se instrumenta normalmente en el marco de una gestión individual realizada por el autor y el editor. Más adelante veremos qué es lo que sucede cuando el derecho de reproducción y sus modalidades prácticas se ejercen de manera colectiva.
El derecho de comunicación pública indica la potestad que tiene el creador de permitir que un número indeterminado de personas accedan a la obra por medios distintos a la entrega de ejemplares de la misma. En términos de complejidad este derecho es uno de los más sofisticados con motivo de las diversas formas de comunicación existentes en nuestra actualidad. Para citar un ejemplo, desde la primera forma de comunicación mediante la ejecución publica (directa) de la obra, hasta las antiguamente denominadas “utilizaciones secundarias” (hoy comunicación indirecta) ya sea por radiodifusión, ya sea por televisión, como así también por medio de internet con el complejo fenómeno actual del streaming. El derecho de comunicación pública es esencialmente administrado por las entidades de gestión colectiva (especialmente en la ejecución de obras musicales y dramático-musicales). Se considera pública la comunicación que tiene como destino a una pluralidad de personas y no se consigna al ámbito estrictamente familiar o privado del autor.[3]
El derecho de transformación radica en el permiso otorgado por el autor para la generación de obras derivadas de la obra originaria que este detenta. El consentimiento del autor es fundamental y constituye un requisito esencial para producir la “transformación” de la obra originaria y posibilitar el nacimiento de un nuevo derecho de autor en cabeza del creador de la obra derivada, sin perjuicio de los derechos sobre la obra primigenia. En materia de obra literaria el autor suele negociar este derecho junto con la reproducción y otros de explotación en el mismo contrato de edición.
El derecho de participación, conocido popularmente como “droit de suite”, tiene como fundamento el arte visual y consiste en el acceso a un porcentaje de las reventas de la obra original, en favor del autor. Dicha facultad radica en la importancia que tiene “el original” de la obra en el arte visual. Este porcentaje oscila entre un 2 a 6 % del valor según diversos criterios: el precio de la venta posterior a la inaugural, el valor agregado de las reventas, etc. En el ámbito internacional el principal País exponente de este derecho patrimonial es Francia. La República Argentina se encuentra en un proceso de reconocimiento de esta facultad promovida por los artistas visuales que, mediante la presentación de varios proyectos de ley a lo largo de los últimos años, buscan lograr una modificación en la ley autoral que introduzca el droit de suite como derecho patrimonial de los artistas visuales.
Para finalizar con esta enumeración de facultades patrimoniales es el turno de referirnos al el derecho de remuneración por copia privada[4]. El mismo refiere a la compensación que recibe el autor por la realización de una única copia destinada al uso exclusivo y privado del copista. El sistema prolifero en Europa[5], en donde se suele utilizar un recargo sobre el valor de los equipos aptos para la reproducción de obras, generando una remuneración compensatoria en cabeza de los titulares de derechos de autor. Al igual que lo que acontece con el derecho de participación, y si bien existieron algunos proyectos de ley referidos al la remuneración por copia privada no se encuentra legislada en el derecho argentino.
III. El derecho de reproducción desde el punto de vista de la reprografía y la necesidad de la autorización del autor
A partir de la invención de la fotocopiadora en 1938 y su auge en las décadas siguientes, las fronteras fueron exponencialmente transformadas y se incrementó la circulación de copias de obras en distintas modalidades y a velocidades impensadas hasta el momento. A raíz de esto también creció el número de usuarios que pudieron tener acceso a esas reproducciones fácilmente. En el campo literario, una forma común de reproducción de obras se desarrolla mediante la reprografía. Este concepto se puede definir como una modalidad de explotación de la producción creativa mediante su fijación en un soporte escrito o electrónico y la obtención de copias de la misma, empleando un procedimiento fotográfico o de similares resultados comúnmente consumado en una impresión, una fotocopia u otro método similar de copia creado o por crearse. La Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) la define “como todo sistema o técnica por los cuales se hacen reproducciones en facsímil de ejemplares de escritos y otras obras gráficas en cualquier tamaño o forma. Las normas de las Legislaciones de derecho de autor, referentes a la reproducción se aplican también a este proceso especial de copia”[6]. El fotocopiado tergiverso los parámetros tradicionales con los que se analizaban algunas excepciones adoptadas por los Estados para morigerar las tensiones entre distintos sistemas jurídicos. Las copias para uso personal que realizaban los usuarios ya no eran manuscritas o mediante mecanografía y se alteró profundamente la normal explotación de estas, perjudicando directamente los intereses de sus titulares
Los derechos reprográficos se presentan como una modalidad del derecho de reproducción. Como dijimos al inicio de este trabajo, el derecho de reproducción constituye una de las manifestaciones más importantes de las facultades exclusivas que tiene el autor en su aspecto patrimonial. La mayor parte de las legislaciones lo consagran en sentido amplio y en algunos casos elaboran definiciones específicas sobre los derechos de reproducción reprográfica[7]. El artículo 9.1 del Convenio de Berna dispone que los autores de obras literarias y artísticas gozarán del derecho exclusivo de autorizar la reproducción de sus obras por cualquier procedimiento y bajo cualquier forma. La ley 11723 refiere a este aspecto en su artículo 2º al establecer que “El derecho de propiedad de una obra científica, literaria o artística, comprende para su autor la facultad de disponer de ella, de publicarla, de ejecutarla, de representarla, y exponerla en público, de enajenarla, de traducirla, de adaptarla o de autorizar su traducción y de reproducirla en cualquier forma”[8]. De la norma se desprende puntualmente el grado de exclusividad en virtud del cual el autor es legítimo árbitro del destino final de la obra lo que conlleva la inexcusable la necesidad de su autorización previa[9] para poder ejercer cualquier acto que implique la realización de copias de todo o parte de su trabajo. Pero, a pesar del requisito del consentimiento del autor para la ejecución de actos de reproducción de obras protegidas, estas acciones son realizadas muchas veces sin su anuencia y con un indudable carácter lucrativo, en claro perjuicio de los intereses de los creadores, la comunidad y la cultura en sí misma. En este contexto el acto reprográfico del fotocopiado permitió el acceso rápido a un sinnúmero de obras y la posibilidad que un tercero pueda observar una modalidad de negocios teniendo como base la constante infracción al derecho de autor.
En el ámbito digital el acceso a la reproducción de obras sin autorización de sus legítimos autores se intensifica y propone nuevos conflictos de intereses de los distintos actores involucrados. Coincidimos con Lipszyc[10] en que la posibilidad de que el usuario pueda realizar acciones tendientes a obtener el contenido protegido no quiere decir que el mismo sea efectivamente autorizado por su titular. El carácter exclusivo del derecho de autor requiere el ejercicio del permiso de su titular para considerar lícita la utilización de una obra, caso contrario dicho uso es considerado como una conducta reprochable desde el punto de vista de la legislación autoral. Asimismo y siguiendo al Dr. Gerardo Filippelli[11], desde un punto de vista cronológico la reproducción ilegal aconteció con la obra musical[12]. El libro digital poco a poco fue ganando importancia, convirtiéndose en objeto de un sinnúmero de infracciones[13] promovidas por las distintas plataformas que permiten el acceso al contenido sin autorización. A nivel internacional es significativo destacar las estadísticas generadas por El Observatorio de La Piratería y Hábitos de Consumo de Contenidos Digitales 2017[14] que logró abordar interesantes conclusiones en materia de infracción de derechos en el entorno digital, tomando a España como objeto de análisis. Para citar algunas de ellas en materia de obras literarias:
- Desde el punto de vista del acceso a los contenidos: el 24% de los internautas descargan libros en formato digital de plataformas ilegales
- En materia de lucro cesante para la industria: contenidos pirateados - 419 millones; valor industria – 2.317 millones.
- Repercusión en las arcas públicas y en el empleo: en un eventual escenario sin piratería se incrementaría el 29% del empleo directo. En materia de libro electrónico la piratería genera que el Estado deje de percibir 24.2 millones de euros del impuesto al valor agregado.