• LAS ACEPCIONES DE «IDEA»

La «idea», elemento central de este trabajo, no puede ser tomada en forma unívoca. Justamente el encararla de esta manera provoca el muy difundido error de considerar que no existe en absoluto protección jurídica de las ideas, lo que, sin embargo, no impide el error opuesto de creer que con ellas todo es posible, que hasta se las puede «patentar». A fin de disipar estos errores —por lo menos lo son a partir de determinados enfoques—, buscamos precisar el término esencial de nuestra investigación y hemos llegado a distinguir dos significados de idea. Por un lado, es la representación mental de un objeto del conocimiento y, por otro, la concepción particular que se imprime a un objeto.

Como representación mental de un objeto se rechaza la creencia de que las ideas puedan tener propietarios. En tal carácter, son comunes, usuales, generalmente repetidas. Pudieron haber tenido un creador inicial, pero se han gastado con el uso. Ellas carecen de dueño, por lo que están al margen de protección. La situación es diferente cuando se trata de concepciones personales que son producto de la elaboración de su creador, generalmente por medio de la asociación de otras ideas preexistentes, que dan como resultado un conjunto coherente que lleva una impronta propia. Estas concepciones en principio pueden tener una aplicación práctica, o bien un destino no funcional, dirigido a proporcionar goce estético, satisfacción intelectual o entretenimiento. Con ellas se refuta la afirmación de que las ideas no tienen protección, siempre, claro está, que las mismas reúnan determinadas condiciones.

Los equívocos que surgen cuando se habla de ideas se deben al hecho de no indicar específicamente a qué acepción se hace referencia cuando se las menciona. Por ejemplo, ante la disposición de algunas legislaciones que señalan explícitamente que el derecho de autor protege la forma de expresión y no las ideas contenidas en una obra, debe entenderse que se trata de idea como representación mental de un objeto del conocimiento, es decir, en su acepción más elemental. En cambio, si afirmamos que las invenciones protegidas por el derecho de patente y las obras tuteladas por el derecho de autor son ideas, lo hacemos tomando en cuenta el significado de estas como una concepción particular que constituye un objeto, material o no, dando por sentada la presencia de un desarrollo de otras ideas.

• EVOLUCIÓN DE LOS DERECHOS INTELECTUALES

El reconocimiento de la existencia de una categoría de derechos, los intelectuales, protectores de ideas en la última acepción mencionada, es el resultado de una elaboración doctrinaria relativamente reciente en las ciencias jurídicas. La denominación de «derechos intelectuales» tiene que ver con el hecho de que los mismos recaen sobre objetos inmateriales.

Si bien el derecho de autor, por un lado, y el de patentes y marcas por otro —ramas jurídicas tutelares de los bienes intangibles—, ya llevan algunos siglos, fue a fines del XIX que los juristas advirtieron que las obras artístico-literarias y las invenciones tenían  un sustrato común (su condición de creaciones inmateriales), aunque se refirieran a objetos cuyos generadores tenían motivaciones bien diferentes, y las reunieron en un ámbito único de derechos intelectuales para asegurar la protección del creador en la explotación exclusiva de su creación.

Era evidente la afinidad entre la propiedad industrial y las obras artístico-literarias. Ambas consisten en una concepción intelectual —es decir, un conjunto ordenado de ideas— que  se concreta en un soporte material (la invención, por ejemplo, en un caso, y la obra, en el otro). Pero, paralelamente, era nítida la diferencia en cuanto a su finalidad. En la invención es funcional, dado que se dirige a la solución de un problema técnico o científico, mientras que en el derecho autoral es estética, pues apunta a la creación artística o literaria. Entendemos que la común inmaterialidad de las creaciones justificaba su tratamiento conjunto, pero solo en tanto se mantuviera la finalidad de cada tipo de objeto. Sin embargo, han surgido nuevos objetos intangibles de aplicación práctica, funcional, alejados de cualquier finalidad estética y se les ha hecho lugar dentro del derecho de autor, acordándosele su protección. Incluso en un caso concreto, el del software, se ha considerado expresamente que está equiparado a las obras literarias en cuanto a la tutela.

Tanto el tratamiento de obra protegida por el derecho de autor otorgado al software y a la base de datos —que no calificaban para la tutela de las figuras incluidas en el derecho industrial—, como la cobertura legal afín dada a las producciones fonográficas han desviado  el derecho de autor de su contenido primigenio. Resulta evidente que lo que importaba era cada vez menos la creación artístico-literaria, sino la producción de objetos de consumo de naturaleza intangible. Los derechos intelectuales han pasado a ser un mecanismo de tutela de estas creaciones, que se han constituido en conjuntos de instrucciones, generalmente de probada eficacia, destinados a industrias de gran dinamismo para la fabricación de bienes. A fin de asegurar su protección ha sido necesario diluir la esencia de los derechos intelectuales, distorsionando los paradigmas de París y Berna, en particular el de este último. Los intereses económicos de la gran industria fueron decisivos para que se provocara este vuelco.

Somos conscientes de que el software, las bases de datos, los fonogramas, las transmisiones de radio y televisión, así como otros objetos de valor que han surgido en el ámbito inmaterial, son merecedores de un eficaz resguardo legal. Pero entendemos que ese resguardo debe ser concedido de acuerdo con la naturaleza jurídica de cada creación, en lugar de que se proporcionen en forma indiscriminada beneficios alineados con los altos estándares de protección que desde el Convenio de Berna se vienen otorgando a las obras artístico-literarias. Esos niveles fueron pensados para retribuir el talento y el esfuerzo de los creadores. Tal es el espíritu de Berna. Con su distorsión, la salvaguarda ha pasado a constituirse en un blindaje para asegurar utilidades de grandes empresas. Lo lógico hubiera sido que la legislación se hubiese ajustado a las características de cada objeto, en lugar del trato generoso del derecho autoral, dado que no se justifica el criterio tuitivo del autor para quienes no son creadores artísticos o literarios.

Mientras se negociaba la conversión del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio en la Organización Mundial del Comercio (OMC) y el establecimiento del ADPIC, Bercovitz afirmó:

La importancia de los bienes protegidos por la propiedad intelectual y la internacionalización de los mercados tienen una extraordinaria trascendencia: Los estados pasan a considerar la propiedad intelectual como un elemento fundamental de la política económica, no solo a nivel nacional, sino también internacional (…)

 Alberto Bercovitz, “Tendencias actuales en la Propiedad Intelectual”, Revista de Derecho Privado, UNAM, Año 3, Nº 9, Ciudad de México, 1992, 55-56.

Agregó que en las relaciones internacionales los bienes inmateriales influían de manera tan importante en la balanza de pagos, que se consideraban como una mercancía más y se incluían como capítulo destacado en las negociaciones comerciales.

En la opinión precedente encontramos los lineamientos de la nueva orientación en materia de derechos intelectuales: a) Es una cuestión de política económica; b) los bienes inmateriales son tratados como mercancías; c) dichos bienes constituyen una pieza de valor en las negociaciones comerciales. El tiempo transcurrido desde entonces ha demostrado que ese ha sido el curso seguido por la propiedad intelectual. El aspecto jurídico —que ha ido perdiendo importancia en la determinación de las especies fácticas de objetos— ha debido adecuarse a los requerimientos del comercio internacional. Y dichos requerimientos, en realidad, han sido los de las grandes empresas productoras de bienes intangibles del mundo desarrollado, que han marcado las pautas de los nuevos derechos internacionales surgidos con el ADPIC.

• EL SISTEMA DE DERECHOS INTELECTUALES

El acuerdo ADPIC oficializó el sistema de los derechos intelectuales. La suscripción de dicho acuerdo fue una condición ineludible para beneficiarse con las facilidades de la OMC, surgida a mediados de la década del 90 del siglo pasado por presión de los países industrializados.

El sistema está constituido esencialmente por los tratados de París y Berna, con el complemento del régimen que reprime la competencia desleal, previsto ya en el Convenio de París. Cuando la normativa de las patentes y la del derecho de autor no sean aplicables —ni las leyes especiales para determinadas creaciones—, la parte interesada puede accionar por competencia desleal. Pero no podrá reclamar la violación de un derecho subjetivo —dado que este es inexistente—, sino la conducta del infractor en la explotación del objeto intangible creado por la persona perjudicada o que se encuentra bajo el control de esta. Este mecanismo complementario ejerce una tutela indirecta, pues no defiende derechos de propiedad —o de exclusividad—, sino que solo es hábil para atacar un comportamiento contrario a los usos honestos, la buena fe,  las buenas prácticas comerciales, la corrección profesional. Reiterando, se reprime la conducta del infractor, no la violación de un derecho subjetivo. Una especie dentro de la represión de la competencia desleal es la protección del secreto empresarial, incorporada por el ADPIC. La salvaguarda que establece en este sector específico se encuentra supeditada a requisitos estrictos: información secreta, de valor económico y sujeta a medidas de seguridad por parte de quien la posee. Esta tutela es débil, pues basta que el acceso de un tercero al conocimiento reservado sea accidental para que no sea posible invocar la violación del secreto empresarial.

Pero el sistema ha experimentado algunos importantes agregados, establecidos por exigencias del ADPIC, como, por ejemplo, la protección del software, de las bases de datos, de los derechos conexos a los de autor, de los circuitos integrados, de las obtenciones vegetales. En realidad, consideramos que es razonable la cobertura legal para estos nuevos objetos intangibles, pero no lo es el que la tutela del software y la de las bases de datos haya tenido que ser otorgado en el marco del derecho de autor por tratarse de creaciones funcionales, lo que coloca esos objetos fuera del ámbito de las obras con respecto a las cuales el autor goza de derechos autorales. Asimismo, algunos beneficiosos en el marco de los derechos conexos, como aquellos de los que gozan los productores de fonograma nos parecen exagerados.

Ante este estado de cosas, resulta evidente que en su situación actual el sistema de los derechos intelectuales se ha apartado del espíritu de los tratados de París y Berna.  El enfoque se ha centrado en la protección de las inversiones financieras en la gran industria basada en la propiedad de las creaciones inmateriales. Para la justificación doctrinaria de este desplazamiento se cuenta con una formidable herramienta académica que es la teoría económica del derecho, fundada en el análisis de costos en un mercado ideal y mundial, probablemente inexistente. Este enfoque se desentiende de cuestiones jurídicas básicas en el ámbito de los derechos intelectuales (la ausencia de funcionalidad y la protección exclusiva de la forma en el derecho de autor, por ejemplo) para asegurar el destino de las inversiones en este ámbito.

Por el evidente cambio de enfoque afirmamos que en el actual sistema de derechos intelectuales la lógica económica ha sustituido a la jurídica. Esto resulta muy visible en cuanto a derecho de autor, donde el cambio de orientación ha sido más sensible. Se ha desdibujado la separación entre idea y forma de expresión, al igual que la prohibición de que las obras protegidas tengan aplicación práctica. Asimismo, se ha venido diluyendo el objetivo del dominio público de obras. Establecido inicialmente para favorecer el progreso cultural de la sociedad mediante el acceso facilitado a las creaciones del espíritu, ha pasado a ser un temido terreno en que los dueños de obras dejan de tener la facultad de explotación exclusiva. Por eso, se ha venido entorpeciendo la puesta en dominio público de las obras por medio de plazos cada vez más lejanos —en particular en Estados Unidos—, de manera evidente para favorecer a titulares de copyrights de obras de gran aceptación.

En Estados Unidos, la Copyright Term Extension Act (CTEA) de 1998 —también conocida como   Sonny Bono Act—, extendió los plazos de copyright   por 20 años adicionales. Bajo la Copyright Act de 1976, el copyright duraba toda la vida del autor más 50 años, o 75 años para una obra de «autoría corporativa» (es decir, atribuida a una empresa). La de 1998 extendió estos plazos durante la vida del autor más 70 años y para obras de «autoría corporativa» durante 120 años tras la creación o 95 años tras la publicación. Irónicamente se ha llamado a esta ley Mickey Mouse Protection Act, porque evitaba que el célebre personaje de la compañía Disney pasara al dominio público.  

PROTECCIÓN SIN EXCLUSIVIDAD

Ante la realidad de un sistema rígido —al menos en apariencia, atendiendo sus contradicciones— para tutelar los bienes intelectuales, se han buscado mecanismos que en alguna medida posibilitaran el amparo de objetos intangibles que por sus características no son merecedores de la plena protección del sistema. Una de las direcciones que se han tomado es la utilización de herramientas ya existentes en los ordenamientos jurídicos, en algunos casos con una interpretación innovadora, tanto a nivel doctrinario como jurisprudencial. Otra dirección es la emprendida por los propios interesados en obtener tutela, que han tratado de introducir mecanismos originales. Asimismo, algunos juristas han planteado nuevas figuras jurídicas. Todas estas son situaciones de protección indirecta, es decir, no implican la concesión de derechos privativos sobre las creaciones, pues esto solo puede surgir de la ley.

Se ha percibido que la figura del contrato, convenientemente manejada, resulta viable para la protección de quienes, ejerciendo legítimamente el control de ideas de valor económico,    buscan, transmitir a otros ese ejercicio, beneficiándose con ello. El creador de un conjunto de ideas puede enajenarlas o autorizar su uso a terceros por medio de contratos que cumplan la función de una cesión o de una licencia.  Técnicamente hablando, quien otorgue a otro la cesión o licencia de determinadas ideas, conocimientos o instrucciones no lo hará como propietario de esos objetos intangibles —no puede serlo, atendiendo que la ley no lo reconoce como tal—, sino que los pondrá a conocimiento de la otra parte y, bajo determinadas condiciones, permitirá que esta última los explote comercialmente, buscando asegurar que la autorizada mantenga la confidencialidad. Claro está que para la eficacia del contrato como protector de ideas resulta fundamental la habilidad puesta en su redacción, a fin de llenar los vacíos legales.

En el derecho civil se han encontrado figuras aceptables para el propósito de la protección de bienes inmateriales. Tal es, por ejemplo, el caso del enriquecimiento sin causa, basado en el hecho de que quien sin una causa lícita se enriquece a expensas de otro, está obligado, en la medida de su beneficio, a resarcir el detrimento patrimonial que provocó en quien ha experimentado la merma. Una persona puede soportar un empobrecimiento tanto por haber sufrido un despojo de su patrimonio como por haber sido privado de un justo aumento de él.  Tratándose de objetos inmateriales, su apropiación reduce el valor de las ideas que lo constituyen, pues amplía su difusión, con lo que desalienta su cesión onerosa. El problema con esta figura radica en que en las diversas legislaciones es subsidiaria, vale decir no es utilizable si el empobrecido dispone de otra acción que pueda ejercer. Quizás oportunas modificaciones legales puedan coinvertirla en una herramienta eficaz para la propiedad inmaterial.

Un enfoque innovador adoptado jurisprudencialmente en los últimos tiempos en países europeos es la aplicación en materia de derechos intelectuales de la llamada obligación de reintegro de frutos, figura incorporada a las legislaciones en general.  Según esta obligación, el poseedor de mala fe que ha utilizado en su provecho un bien ajeno tiene que restituir al propietario del bien los frutos percibidos y aquellos que por su culpa el propietario haya dejado de percibir. Cuando una persona emplea para su propio provecho un bien jurídico de un tercero, el autor del ilícito es deudor del titular del derecho tanto de los daños causados como de toda la ganancia obtenida. Nos parece válido el traslado del reintegro de frutos del poseedor de mala fe del ámbito de los derechos reales al de los intelectuales, pues en ambas situaciones hay un apoderamiento de bienes a los que el explotador no tiene derecho (los frutos de un inmueble ajeno, en el primer caso; las utilidades de una explotación no autorizada de un objeto intangible, en el segundo).

En España y en Francia se registran fallos en que se sanciona el apoderamiento de ideas ajenas por medio de las disposiciones del derecho de la responsabilidad civil. En esencia, se aplica la norma basada en el principio de que aquel que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo en ello culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado. En concreto, se considera incurso en este tipo de responsabilidad a quien con ánimo de lucro se apropia de ideas bajo control ajeno y las explota directamente o las transmite a un tercero. Con ello da nacimiento a un derecho de crédito para el generador de la idea.

Una creación jurisprudencial francesa es la condena civil del llamado parasitismo económico, consistente en la explotación unilateral de la notoriedad adquirida por otro con una creación. Es una extensión de la doctrina de la competencia desleal, pues va más allá de considerar desleal la copia de bienes ajenos competitivos con el propio, sino también la copia de bienes no competitivos, es decir, que no impliquen necesariamente la posibilidad de confusión entre los objetos. El infractor utiliza ideas generadas por terceros, sin haber hecho inversiones previas y sin correr riesgos, pues aquellas están contenidas en un objeto que ya ha ganado la aceptación de los consumidores, dado que se trata de un bien que con anterioridad ha pasado airosamente el riguroso examen de los consumidores. La copia de creaciones ajenas, sin que vaya acompañada de confusión, ha sido incorporada ya en las legislaciones española y paraguaya, aunque no emplean la denominación de parasitismo.

El depósito para la protección de objetos inmateriales ha sido revalorizado en los últimos años, tanto a nivel oficial como privado. En Francia y Benelux los respectivos organismos estatales que administran la propiedad intelectual han establecido depósitos con utilización on-line, a los que se puede tener acceso desde cualquier país. En cuanto a los emprendimientos privados en este ámbito, su manifestación más llamativa es el repositorio creado por los mismos productores de formatos de televisión. Si bien estas iniciativas no crean derechos privativos, refuerzan las posibilidades de defensa indirecta de objetos intangibles por medio de una constancia que certifica la titularidad de los objetos y concede fecha cierta.

LA “RESERVA DE DERECHOS” MEXICANA

Un mecanismo legal plenamente vigente que reconoce exclusividad sobre nuevos tipos de creaciones es la “reserva de derechos” de México. La reserva incluye aspectos no regulados explícitamente por el derecho de autor, como la tutela de las publicaciones periódicas (diarios y revistas), la de las difusiones periódicas (series de televisión y radio) y la de los personajes de ficción (con sus características físicas y psicológicas). Asimismo, protege la imagen de grupos dedicados a actividades artísticas. La protección de personajes resuelve un potencial problema de derecho de autor, pues es posible discutir si los mismos constituyen o no obras.

Lo que consideramos realmente innovador en la figura mexicana —sin antecedentes legislativos que conozcamos— es la reserva de la promoción publicitaria para el ofrecimiento comercial de un bien o un servicio acompañado del incentivo de obtener otro bien o servicio en condiciones más favorables que en las que normalmente se encuentra en el comercio. Es un caso concreto de reconocimiento de derechos exclusivos sobre ideas funcionales.

La reserva de derechos sobre las promociones publicitarias implica un apartamiento del sistema mundial de los derechos intelectuales por medio de una iniciativa propia e independiente.  Demuestra que los estados pueden tomar en este ámbito iniciativas en defensa de sus intereses, sin estar constreñidos a ajustarse a las pautas impuestas por los países centrales.

• LA “CREACIÓN TEMPORALMENTE PROTEGIDA”

Luego de estudiar el sistema de la propiedad intelectual existente —primer objetivo de este trabajo— hemos presentado nuestra propuesta normativa para llenar el vacío de protección para algunos tipos de objetos intangibles que carecen de ella. Lo hemos hecho por medio de la figura que hemos denominado “creación temporalmente protegida”, considerándola como un conjunto de instrucciones —vale decir, ideas desarrolladas— que incluyen un aporte original y cuya aplicación a la actividad humana pueda tener valor económico. Hemos dado muestras concretas de aplicación: métodos de negocios, campañas publicitarias, formatos de televisión.

Se trata de un tipo de objetos que, siendo verdaderas creaciones intelectuales con un potencial explotable, hasta ahora se encuentran sin cobertura legal.  Pese a las posibilidades que ofrecen y salvo algunas excepciones, no han tenido el respaldo de la legislación. Desde un enfoque estrictamente jurídico, entendemos que el rechazo es injustificado, pues estos objetos no están constituidos por meras ideas aisladas, sino por aquellas suficientemente elaboradas que se concretan en un conjunto coherente fácilmente aplicable a la actividad humana. Creemos que justamente el tratamiento unívoco que se suele dar desde el punto de vista jurídico a las ideas —precisamente con este tema iniciamos la investigación— hace que se las rechace in limine. Sin embargo, hemos visto que en otras situaciones en que desde una perspectiva jurídica cabría el rechazo de nuevos objetos, habiendo entrado en juego grandes intereses económicos se los ha colocado bajo el alero de los derechos intelectuales. Incluso este tipo de protección impuesta a marcha forzada ha llevado a presiones políticas (la suscripción del ADPIC como requisito ineludible para ser parte de la OMC).

Hemos elaborado un proyecto de normativa para sostener una protección de corta duración (diez años) destinada a la figura propuesta. En principio pensábamos plantear que la figura consistiera en instrucciones aplicables tanto a la actividad humana como a la materia. Sin embargo, como hemos encontrado dificultades que nos han parecido insalvables en esta última aplicación —fundamentalmente el riesgo cierto de proliferación de hasta las más insignificantes cosas materiales sobre cuya concepción hubiera derechos exclusivos—, por lo que nos hemos limitado a la primera y con una tutela circunscripta a su explotación económica.

En la justificación de nuestra propuesta la hemos sometido a diversos cuestionamientos posibles y razonablemente entendemos que ha salido airosa de ellos, al menos desde una perspectiva lógica y dentro de un marco teórico. Con la figura se le presenta al creador la posibilidad de obtener beneficios cediendo la explotación de su creación por un plazo breve, tras el cual el objeto ideado pasará a engrosar el patrimonio colectivo. Así, la reserva de derechos abre la posibilidad de que se constituyan ofertas de ideas al alcance de la gran industria que le permiten ahorrar en materia de investigación y experimentación, pues se tratará de objetos intangibles completos en su concepción y, en muchos casos, ya probados. Aunque admitimos que ha de ser sometida a algunos ajustes, creemos que es una es una figura hábil para encauzar la creatividad en países subdesarrollados, donde la capacidad generadora de ideas de aplicación práctica cede inevitablemente ante la falta de capitales, equipos y tradición investigadora. Si bien podría hablarse despectivamente de creaciones light referidas al tipo que proponemos, las mismas estarán al alcance de los creadores en las condiciones en que se desenvuelven en nuestros países. Ellos podrán así canalizar la vocación innovadora, a pesar de las limitaciones y condicionantes del medio. Resaltamos la muy corta vigencia temporal que sugerimos para esta figura (diez años, improrrogables), lo que permitirá que la concesión de derechos exclusivos sobre estas instrucciones de aplicación práctica no se constituya en una traba para la introducción de nuevos bienes en el mercado.

Creemos que nuestra propuesta es muy válida para territorios ampliados constituidos por pactos regionales como el Mercosur, por ejemplo. En este caso un registro único de creaciones temporalmente protegidas para los cuatro países miembros podría convertirse en un formidable banco de objetos intangibles en oferta permanente y renovada (dado que mientras objetos nuevos se incorporarían, los que ya hayan cumplido el plazo de los diez años pasarían al dominio público, pero seguirían en un listado que podrá consultarse on line). Así, las empresas y los inversionistas interesados tendrían a su disposición informaciones de mucho valor sobre creaciones que se podrían adquirir y otras que serían de libre utilización. Cabe esperar con ello la formación de un mercado de objetos intangibles, es decir, un mercado de ideas —tomando este vocablo en su sentido adecuado para lo que proponemos—, en beneficio tanto de sus creadores como de sus potenciales adquirentes.